내부정보를 보유한 상태에서 거래한 내부자나 정보수령자는 자신의 거래가 내부정보를 이용한 것이 아니라고 항변하는 경우가 많다. 우리 자본시장법상은 내부정보의 이용이 요건으로 되어있지만 미국에서는 제정법이 내부자거래에 대한 정의를 두고 있지 않기 때문에 이 문제에 대해서는 판례가 엇갈리고 있다. 오늘은 이 문제에 대해서 새로운 해법을 제시하는 소장학자의 논문을 소개한다. Andrew Verstein, Mixed Motives Insider Trading (March 21, 2020). Iowa Law Review, Vol. 106(2020)
이 논문은 다섯 개의 장으로 이루어져있다. 1장에서는 혼란스런 현재 판례의 상황을 서술하고 있다. 제2항소법원에서는 내부정보의 인식만으로 책임을 인정하고 있는데 반하여 제9항소법원은 이용의 입증도 요구하고 있다. 제7, 제11항소법원은 배심의 결정에 맡기고 있다. 2장에서는 기존의 논의가 혼란스러운 이유를 평가의 원칙이 부적절하다는 것에서 찾고 있다. 그리하여 3장에서는 새로운 평가의 원칙으로 거래자가 내부정보를 보유하는 경우에도 그로 인하여 이익을 얻거나 손해를 보아서는 안 된다는 equal profits principle을 제시하고 그것이 내부자거래에 관한 기존의 정책목표들과 부합한다는 점을 밝히고 있다. 4장에서는 기존의 기준들은 어느 것도 equal profits principle을 충족하지 못한다는 점을 상세하게 논증하고 있다. 5장은 새로운 기준으로 주된 동기(primary motive)기준을 제시하고 있다. 이 기준에 의하면 거래자가 내부정보가 있는 경우에도 거래의 합법적인 이유가 그 보다 더 강력한 경우에는 거래가 허용된다. 5장에서는 주된 동기 기준이 equal profits principle을 충족시킬 뿐 아니라 기존의 법리적, 정책적 고려에도 부합된다는 점을 주장하고 있다.
이 논문에 관해서는 John P. Anderson교수의 블로그 포스트 가 있다.