오래전부터 소유와 경영의 분리현상이 보편적인 미국에서도 지배주주가 존재하는 회사들이 적지 않다. 과거에는 이사나 지배주주의 행동을 통제하는 법리와 관련하여 이들을 특별히 구별하지 않았다. 그러나 최근 델라웨어법원에서는 이들에 상이한 법리를 적용하고 있다. 오늘은 이에 관한 최신 논문을 소개한다. Ann Lipton, The Three Faces of Control(2021). 저자는 Tulane로스쿨에 재직 중인 학자로 이 블로그에서도 수차례 소개한 바 있다. 지배주주와 관련해서는 지난 2020.5.30.자 포스트에서 논문을 소개한 바 있는데 이번 논문은 그 후속편이라고 할 수 있다.
저자에 따르면 델라웨어주법상 지배주주는 세 가지 국면에서 문제된다. ①지배주주는 신인의무를 부담한다. ②회사가 지배주주의 이익이 관련된 거래를 할 때에는 일반 이사와 거래하는 경우에 비하여 보다 엄격한 정화절차가 적용된다.(이에 관해서는 수차 언급한 바 있지만 2021.7.28.자 포스트 참조) ③회사가 지배주주 변경을 초래하는 저가 신주발행을 하는 경우에는 소수주주가 직접손해를 이유로 대표소송 대신 직접소송을 제기할 수 있다. 이처럼 지배주주가 관여하는 경우에는 그렇지 않은 경우에 비하여 다른 법리가 적용되기 때문에 지배주주에 해당하는지 여부가 실무상 매우 중요하고 최근에는 이에 관한 재판례가 증가하고 있다. 저자는 지배주주의 의미 내지 범위를 일률적으로 결정할 것이 아니라 위에 열거한 각 국면 별로 지배주주에 대해서 다른 법리를 적용하는 취지에 비추어 그 범위를 개별적으로 결정해야 한다고 주장한다. 그에 따르면 예컨대 신인의무와 관련해서는 지배주주에 해당하지 않지만 관계자거래의 맥락에서는 지배주주에 해당하는 것으로 볼 수도 있다.
논문의 본론은 위 세 가지 국면을 각각 검토하는 내용의 장으로 구성된다. ①신인의무와 관련하여 저자는 신인의무의 근거를 타인의 재산에 대해서 재량적 통제(discretionary control)를 가진 것에서 찾는다. 따라서 “타인의 재산”이 결부되지 않는 경우에는 신인의무는 부담하지 않는다. 저자는 지배주주는 의결권행사나 주식양도는 임의로 할 수 있으나 지배주주의 행동이 회사기관을 통해서 소수주주(의 재산)에게 영향을 미치게 되는 경우에는 신인의무를 부담한다고 지적한다. 그에 따르면 그러한 영향의 가능성은 반드시 주식보유를 전제하지 않으므로 예컨대 회사에 대해서 계약상의 권리를 가진 상대방도 신인의무를 부담할 수 있다. 계약상의 권리를 원래 예정된 목적으로 행사하는 것 자체는 당연히 신인의무의 대상이 되지 않지만 계약상의 권리를 빌미로 회사의 다른 행동에 영향을 미치는 경우에는 신인의무 위반에 해당할 여지가 있다.
②에 관해서는 이미 2020.5.30.자 포스트를 비롯한 이전 포스트들에서 수차 설명한 바 있으므로 이곳에서는 생략한다. 다만 결론에서 저자가 지배주주와 일반 내부자과 관계된 이익충돌거래에 대해서 상이한 심사기준을 적용하는 것에 대해서 의문을 표시하고 있는 점은 주목할 만하다. 지배주주의 거래에 대해서 보다 엄격한 기준을 적용하는 근거는 그의 보복가능성이 크다는 점에서 찾을 수 있다. 그러나 저자는 실제로 지배주주보다 내부자가 누리는 영향력이 훨씬 더 중요할 수도 있기 때문에 일반 내부자의 이익충돌거래에 대해서 보다 엄격하게 심사할 필요가 있다고 본다.
③과 관련하여 델라웨어주대법원은 2006년 Gentile v. Rossette판결에서 지배주주에게 저가로 신주를 발행하여 지배주주의 지분이 상대적으로 높아진 경우에는 주주의 직접손해도 있다고 보아 직접소송을 인정하였다. 그러나 델라웨어주대법원은 금년 9월 Brookfield v. Rosson판결에서 저가발행의 경우는 대표소송만을 허용함으로써 Gentile판결을 번복하였다. 다만 예외적으로 신주발행을 통해서 일반주주들로부터 특정 투자자에게 지배권이 이동되는 경우에는 직접소송을 인정하였다. 저자는 Brookfield판결에서 인정한 예외가 반드시 지배주주의 출현이 있는 사안에 국한되는 것은 아니고 결의요건과 관련하여 의결권지분의 의미 있는 변화가 발생한 경우(예컨대 51%주주가 지분을 67%로 증가시킴으로써 특별결의요건을 충족하게 된 경우)에도 적용될 수 있을 것이라고 주장한다. 저자는 신주발행을 통해서 주주의 의결권지분의 가치가 훼손된 경우에는 직접 손해를 주장하여 직접소송을 제기할 수 있어야한다고 역설한다.