지난 2015년부터 서울대 중심의 국내 교수들과 일본(주로 동경대학), 중국(주로 북경대학), 독일의 교수들이 매년 회사법과 자본시장법에 관한 세미나를 개최하고 있다. 원래 독일, 일본, 한국, 중국 순서로 돌면서 모임을 가졌으나 금년에는 코로나 사태로 인하여 대신 ZOOM회의를 가졌다. 지난 달 개최된 회의에서는 때가 때인 만큼 전자주주총회나 공매도 같은 코로나 관련 테마가 주로 논의되었다. 공매도에 관해서는 이화여대의 김정연교수와 함부르크대학의 푈치히(Dörte Poelzig)교수가 발표했다. 우연히 ZHR 과월호를 훑어보다 보니 반갑게도 푈치히교수가 쓴 공매도에 관한 본격적인 논문이 게재되어 있었다. 오늘은 그 논문을 소개하기로 한다. Shortseller-Attacken im Aufsichts- und Zivilrecht, ZHR 184 (2020) 697–760.
논문의 대상은 일반적인 공매도가 아니라 공매도 후에 회사에 대한 부정적 정보를 공개함으로써 주가의 하락을 시도하고 그 결과 차익을 꾀하는 적극적인 행위를 대상으로 한다. 이하에서는 이를 공격적 공매도라고 부르기로 한다. 공격적 공매도는 독일에서도 실제로 Wirecard를 비롯한 몇몇 사례에서 이미 시도된 바 있다. (공격적 공매도를 둘러싼 미국에서의 논의에 관해서는 이미 2020.3.23.자, 2020.7.8.자 포스트 등에서 다룬 바 있다.) 논문의 목적은 공격적 공매도에 대해서 감독법적 관점과 민사법적 관점에서 검토하는 것이다. 논문의 본문은 크게 4부분으로 나뉘는데 II장에서는 공매도의 경제적 효과와 미국 등 주요 선진국의 규제를 설명하고 III장에서는 그 감독법적 측면을, 그리고 IV장에서는 민사법적 측면을 각각 검토한다. V장에서는 이상의 고찰을 토대로 개혁의 필요가 있는지 여부를 밝힌다. II장에 담겨있는 정보는 이미 널리 알려진 것이고 V장에서는 개혁의 필요를 부정하고 있으므로 논문의 중심은 III장과 IV장이라고 할 것이다.
III장에서는 EU의 시장남용규정(MAR)하에서 주로 시세조종과 내부자거래의 문제를 검토한다. 저자는 공매도자가 부정적인 정보를 언론에 알리면서 자신의 공매도 사실을 감춘 경우에는 시세조종에 해당할 수 있다고 본다. 또한 공매도자가 보유한 불리한 회사정보가 이미 시장에 알려진 정보를 기초로 한 것인 경우에는 나중에 그 정보를 공개할 의도를 가진 상태에서 공매도를 한 것 자체를 내부자거래로 보지는 않는다는 점도 흥미롭다.
IV장은 공격적 공매도자의 민사책임을 투자자에 대한 책임과 대상회사에 대한 책임으로 나누어 살펴본다. 투자자에 대한 책임과 관련해서 계약에 기한 청구와 불법행위에 기한 청구를 검토한 후 저자는 공격적 공매도자가 고의로 허위의 정보를 공시한 경우 민법 826조상의 고의의 공서양속위반에 따른 손해배상책임을 질 수 있다고 본다. 한편 대상회사에 대한 책임과 관련해서는 저자는 공격적 공매도자가 민법 826조 외에도 823조1항(위법한 권리침해)과 824조(신용훼손)에 의한 손해배상책임을 질 수 있다고 본다.