이미 여러 차례 소개한 바와 같이 최근 델라웨어주에서는 특정주주에게 이사회결정에 대한 광범한 사전승인권을 부여한 회사와 주주간 계약의 효력을 부정한 델라웨어주 Moelis판결(2024.3.5.자)과 머스크의 스톡옵션 효력을 부정하는 Tornetta판결(2024.1.31.자)을 계기로 주의회가 그 판결의 효력을 뒤엎는 회사법개정(SB 313과 SB 21)을 단행한 바 있다. 그러한 법개정에 대한 학계의 비판에 대해서도 이미 여러 차례 소개한 바 있다(2024.6.1.자; 2026.1.28.자 등). 오늘은 법개정을 부분적으로나마 긍정적으로 평가한 최신 논문을 소개한다. Martin Edwards, Entrepreneurialism, Process Managerialism and the Trajectory of Delaware Law, 27 University of Pennsylvania Journal of Business Law 1051(2026). 저자는 Mississippi대학에서 회사법분야의 과목을 가르치는 소장학자이다.
저자는 회사법분야에는 기업가의 기능을 중시하는 기업가주의(entrepreneurialism)와 절차를 중시하는 경영자중심주의(process managerialism)(절차주의)이 대립하고 있으며 델라웨어주에서 보여준 법원과 의회의 대립은 기업가주의와 절차주의의 대립을 보여주는 대표적인 예라고 본다. 저자에 따르면 델라웨어주 법원은 절차주의에 입각하여 기업가주의에 비우호적 태도를 보이고 있는데 Moelis판결이나 Tornetta판결은 모두 절차주의에 치우친 판례로 파악한다. 저자는 회사는 처음에는 기업가주의에 입각하여 성장하지만 어느 정도 성숙하게 되면 절차주의로 전환하게 되는데 기술혁신을 중시하는 기업들 중에서는 성숙단계에 들어서서도 기업가주의를 유지하고자 하는 기업이 있다고 한다. 저자는 이들 회사는 일반적인 공개회사와는 다르거나 덜 엄격한 절차를 택하는 것을 허용해야 한다고 주장한다. 특히 주주간계약과 같은 사적자치에 대해서 저자는 사기 등의 위험이 없는 경우에는 존중해야 한다고 주장한다.
논문은 서론과 결론을 제외하면 3개의 장으로 구성된다. II장은 기업가주의와 절차주의의 개요와 그 대립 내지 트레이드오프관계를 설명한다. III장은 델라웨어주가 회사설립에서 절대적 우위에 서게 된 배경을 설명한다. 그와 관련하여 델라웨어주법의 형성에 영향을 미치는 주의회, 법원, 변호사 등의 이해집단의 작용과 아울러 사적자치를 제한하는 근거로서의 사기 등 기회주의의 문제를 검토한다. IV장에서는 델라웨어 회사법이 기업가주의에 어떠한 면에서 비우호적인지를 보여준다. 특히 그와 관련해서 Moelis, Tornetta를 비롯한 다섯 개의 판결을 소개한다. 그리고 델라웨어주 기업들이 강행규정의 적용을 피하기 위해서 주식회사형태 대신 LLC와 같은 대체적 기업형태를 택하거나, 기업공개를 미루거나, 나아가서는 텍사스 등 다른 주로 설립지를 이전하는 등의 사태가 발생할 수 있다는 점에서 델라웨어주가 기업가주의를 보다 적극적으로 수용할 필요가 있음을 지적한다.