기업법(business law)은 일반적으로 상거래법(commercial law), 금융법(financial law), 도산법(bankruptcy law), 증권법(securities law), 회사법(business-organization law) 등 5가지 분야를 포함하는 의미로 사용된다. 오늘은 이들 분야를 관통하는 통합적인 이론체계의 구축을 시도한 최근 논문을 소개한다. Steven L. Schwarcz & Isabelle Stewart, Towards a Unified Theory of Business Law, 32 STANFORD JOURNAL OF LAW, ECONOMICS AND BUSINESS Issue No. 1 (forthcoming 2027). 이 논문은 이미 여러 차례 소개한 바 있는 Duke로스쿨의 Schwarcz교수가 자신의 학생인 젊은 변호사와 공저한 것으로 저자들은 독립적으로 형성된 이들 법분야를 통합하자는 것이 아니라 이들 분야를 관통하는 공통적인 규제원리를 파악하여 각 분야의 법을 개선할 것을 주장한다.
논문은 서론과 결론을 제외하면 4개의 장으로 구성된다. 먼저 I장에서는 기업법에서 통합적 이론이 지닌 중요성을 설명한다. II장에서는 기업법의 각 분야의 역사와 기능을 살펴본다. III장에서는 기업활동을 규제하는 근거를 논한다. 끝으로 IV장에서는 기업법의 통합적인 이론을 도출하고 그것을 검증한다. I장에서는 먼저 이들 각 법분야가 독립적으로 존재함에 따라 발생하는 문제로 4가지를 든다. ①과도하게 광범한 정의. 그 예로는 1940년 투자회사법이 증권(security)의 정의를 너무 넓게 정의하는 바람에 일부 금융유동화거래까지도 투자회사규제의 적용을 받을 위험이 있음을 든다. ②과도하게 광범한 예외. 그 예로는 파생상품거래를 도산절차적용의 예외로 규정함으로써 일반 담보대출까지 파생상품거래로 구조화하는 시도가 행해진 것을 든다. ③동일한 행위에 대한 차별적 취급. 그 예로는 담보에 대해서 상거래법과 금융규제법이 달리 취급하는 것을 든다. ④권리에 대한 차별적 취급. 그 예로는 상거래법상 확정된 권리가 도산법에 따라 변경되는 경우를 든다.
II장에서는 각 분야의 역사와 기능을 살펴본다. 먼저 상거래법은 거래의 예측가능성을 향상하고 거래비용을 감소하는 것을 목적으로 한다. 금융법은 마이크로 레벨에서는 개별 금융기관의 건전성 및 예금자 보호, 매크로 레벨에서는 금융시스템 전체의 안정성 보호를 목적으로 한다. 도산법은 집단행동의 문제(collective-action problem)와 “버티기” 문제(holdout problem)를 해결하는 것을 목적으로 한다. 증권법은 투자자 보호와 시장신뢰의 확보를 목적으로 한다. 끝으로 회사법은 자본형성을 촉진하고 내부 가버넌스를 형성한다.
III장에서는 먼저 각 분야에서 형성된 법리가 다른 분야에도 적용될 수 있을지의 문제를 검토한다. 예컨대 상거래법에서는 선의취득자를 보호함으로써 거래의 종국성을 강화하는데 이러한 고려를 다른 분야에서의 재산이전에도 적용할 수 있는지 숙고할 필요가 있다고 주장한다. 또한 회사법상 이사의 신인의무는 다른 분야의 servicer, 분산투자자의 agent에게도 부과하는 동시에 경영판단원칙과 같은 보호망을 제공할 여지가 있다고 본다. 이어서 규제의 논거로 시장실패와 기타의 사적조정 실패(private-ordering failures)를 검토한다. 시장실패의 전형적 예로는 정보비대칭, 외부효과 등을 든다. 저자들은 시장실패만으로는 기업법규제를 모두 설명할 수 없으며 그것을 보완하는 것이 사적조정 실패라고 지적한다. 사적조정 실패의 예로는 5가지를 든다. ①위험의 극소화(risk marginalization) – 투자자가 분산투자라는 합리적 행동의 결과 감독의 유인이 약해지는 문제, ②인간의 제한적 합리성 – 그로 인하여 특히 복잡한 금융상품과 관련해서는 VaR이나 신용등급 같은 단순한 지표에 과도하게 의존하는 경향이 있음, ③집단행동의 문제, ④복잡성 – 금융시스템처럼 복잡한 시스템에서는 실패의 완전한 방지가 곤란함. ⑤대리문제.
끝으로 IV장에서는 통합적인 기업법이론을 도출하고 검증한다. 저자들은 통일이론의 핵심을 다음과 같이 제시한다. “기업법은 실제의 시장실패와 사적조정 실패를 시정하고, 모든 분야에서 합당한 한도에서 일관된 태도를 유지한다.” 이어서 저자들은 이러한 이론이 실제로 유용한지 여부를 I장에서 지적한 문제에 적용하여 검증한다.