근래에는 우리 재벌의 총수와 같은 이른바 지배소수주주의 문제에 대한 연구가 미국에서도 크게 늘고 있다는 점은 이미 여러 차례 언급한 바 있다(예컨대 2020.6.14.자). 6년 전에는 일본에서의 연구를 소개한 적도 있다(2020.10.26.자). 오늘은 독일의 지배소수주주를 다룬 최신 논문을 소개한다. Holger Fleischer & Karl Döding, Der herrschende Minderheitsaktionär: Rechtstatsachen, Rechtsdogmatik, Rechtsvergleich, ZHR 190 (2026), 552–606. 저명한 회사법학자인 Fleischer교수가 자신이 이끄는 연구회 멤버인 젊은 학자와 공저한 이 논문은 과반수에 미달하는 지분의 주주를 어떠한 경우에 지배주주로 볼 수 있는가의 문제를 독일법과 미국 델라웨어주법을 비교하며 검토한다.
논문은 서론과 결론을 제외하면 다음과 같은 3개의 장으로 구성된다: 독일 콘체른법상의 지배소수주주에 관한 II장, 델라웨어주법상의 지배소수주주에 관한 III장, 양자를 비교하는 IV장. 먼저 II장에서는 ①지배소수주주에 관한 현실을 살펴보고 ②법이론적으로 분석한다. ①에서는 독일의 상장회사에서도 지배소수주주는 상당히 흔하며 그들은 국가, 창업자, 창업자 상속인, 재단, 거래처 등의 기업주주 등 다섯 유형으로 나눌 수 있다. ②와 관련하여 저자들은 지배소수주주를 다음 3가지 유형으로 구분한다. ⓐ출석률을 감안할 때 사실상 주총과반수를 차지하는 주주, ⓑ계약상 또는 사실상으로 의결권을 공동행사하는 주주, ⓒ회사법 외의 지배수단을 가진 주주. 회사법 외의 지배수단은 핵심 원자재 공급자나 기술제공자와 같이 경제적 영향력을 가진 주주를 말한다.
델라웨어주법에 대한 소개를 담은 III장의 내용을 소개하는 것은 생략한다. 중요한 것은 독일법과 델라웨어주법을 비교하는 IV장이다. IV장에서는 양국법의 공통점과 차이점, 그리고 몇 가지 구체적인 제안을 담고 있다. 공통점으로는 양국 모두 소수지배를 인정하며 상당한 주식보유를 수반하지 않는 경제적 영향력만으로는 지배주주지위를 인정하지 않는다는 점을 든다. 양국법은 상당한 주식을 보유한 주주가 추가로 다른 요소를 고려하면 과반수 주주와 기능적으로 동등한 정도의 영향력을 갖춘 경우에는 지배주주로 인정될 수 있다는 점에서 공통된다고 한다. 한편 저자들이 든 차이점 중 몇 가지를 소개하자면 먼저 독일법은 지배주주의 존재로 인한 종속관계를 규율하는데 주안점을 둔다면 델라웨어법은 지배주주의 이익충돌거래를 규율하는데 주안점을 둔다는 점을 지적한다. 이어서 델라웨어주법이 1/3이라는 지분비율의 하한선을 도입한 것을 비판하며 독일법은 그러한 하한선을 두고 있지 않다는 점을 장점으로 지적한다. 나아가 독일법은 지배주주가 기업일 것을 요구하는데 반하여 델라웨어주법은 그렇지 않은데 이 점에서는 델라웨어주법이 더 바람직하다고 평가한다. 끝으로 과거 델라웨어주법은 회사 전체가 아니라 특정 거래 하나만을 지배하는 경우에도 그 거래에 대해서는 지배주주로 볼 수 있다는 태도를 취하였으나 독일법은 그런 개념을 인정하지 않았다. 저자들은 독일법의 태도를 지지하였으나 델라웨어주도 2025년 채택한 SB21에서는 그러한 “거래한정적 지배”(transaction-specific control)을 사실상 폐기함으로써 그 차이는 사라졌다고 한다.