M&A거래에서의 거래보호조항은 회사법상 가장 첨단적인 주제들 중 하나이다. 이에 관해서는 이미 한 차례 소개한 바 있지만(2023.7.25.자) 국내에서의 논의는 그리 활발하지 않다. 그 주된 이유는 아마도 복수의 경쟁적인 기업인수시도가 발생할 가능성이 그리 높지 않은 우리나라에서는 실무상 필요가 그다지 없기 때문일 것으로 짐작된다. 그러나 이러한 상황이 반드시 무한정 계속될 것이라고 단언할 수는 없다는 점에서 이에 관한 관심은 계속 유지할 필요가 있다고 생각한다. 이제까지 우리나라에서의 논의는 주로 미국 델라웨어주법, 그 중에서도 2003년의 Omnicare판결을 중심으로 이루어졌다. 오늘은 시야를 영국과 호주의 상황까지 확대하여 논의한 일본의 최신 논문을 소개한다. 行岡睦彦, 企業買収をめぐる制度設計に関する一試論─取引保護条項に対する規制を素材として, 商法学の拡がり(商事法務 2025). 저자는 최근 코베대에서 동경대로 전직한 소장상법학자로 연구활동이 매우 활발하다. 이 논문은 논문집에 수록된 것으로 인터넷에서 쉽게 구할 수는 없으나 그 논문과 약간 다른 버전의 글은 1년 전 연구회에서 발표한 바 있고 그것은 인터넷에서 구할 수 있으므로 그것을 참고하면 될 것이다.
이 논문의 가장 큰 특징은 종래의 논의가 주로 미국식 논의의 틀 안에서 진행된 것인데 비하여 영국과 호주의 접근방식에 시사를 받아 논의의 차원을 확대한 것이라고 할 수 있다. 종래 미국의 영향을 받아 진행된 일본의 논의는 ①거래보호조항의 체결이 대상회사 이사의 신인의무를 위반한 것인지 여부와 ②거래보호조항을 어떠한 경우에 사법상 무효로 볼 것인가에 집중되었다. 이 문제에 대한 판단은 미국에서와 마찬가지로 결국 법원이 담당한다는 것을 전제로 하였다. 그러나 영국과 호주에서는 거래보호조항의 허용범위를 결정하는 권한을 법원이 아닌 전문가 패널이 담당한다는 점에서 접근방식에 차이가 있다. 저자의 영국법과 호주법의 검토는 단순히 비교법의 대상을 넓히는 차원이 아니라 규범의 형성을 법원이 담당하는 미국식 방식에서 벗어나 전문가가 담당하는 대안적 방식을 검토하는 차원에서 시도한 것이라는 점에서 참신하다. 저자는 영국과 호주는 비슷한 방식을 따르면서도 결과적으로 영국은 거래보호조항의 원칙 금지라는 rule을 제시한 것과는 대조적으로 호주는 허용되지 않는 거래보호조항의 범위는 “케이스 바이 케이스”로 정하는 principle방식을 취하고 있다는 점에 주목한다.
논문은 서론과 결론을 제외하면 3개의 장으로 구성된다. II장에서는 일본학자들의 기존 연구를 정리한다. 특히 舩津, 白井 두 교수의 견해를 정리한 부분은 유익했다. III장에서는 영국과 호주의 제도를 차례로 소개한다. IV장에서는 ①거래보호조항이 허용되는 한계와 ②거래보호조항에 관한 규범의 형식과 그 집행에 대해서 검토하고 각각 일본법에 주는 시사점을 제시한다.
①과 관련해서는 거래보호조항이 거래실현의 확실성을 높이고 거래불성립 시의 손실을 전보함으로써 잠재적인 기업인수자로부터 기업인수제안을 끌어내는 효과(사전의 유인효과)와 당초의 인수제안을 우대함으로써 경쟁적인 기업인수자가 나서는 것을 억제하는 효과(사후의 억지효과)를 비교검토의 기준으로 삼는다.