금융거래의 일방당사자에 대해서 도산절차가 개시되는 경우에는 권리행사의 중지, 부인권 행사, 미이행쌍무계약의 선택 등 도산법상의 특별 규정들이 적용되는데 그 경우 거래상대방은 불의의 타격을 입게 되고 그 영향은 자칫 시스템 전체로 확산될 위험도 있다. 그리하여 미국과 마찬가지로 우리나라 도산법도 일정한 거래에 대해서는 예외적으로 도산절차의 적용을 배제하고 있다(§§120, 336). 그러한 예외거래 중에서도 특히 중요한 것은 파생상품거래를 비롯한 “적격금융거래”(§120(3))라고 할 수 있다. 미국의 도산법에도 비슷한 예외가 존재한다. 오늘은 미국에서 일반 금융거래를 파생상품거래로 꾸밈으로써 도산법 적용을 회피하는 사례가 널리 확산됨에 따라 도산법의 기능이 상실되고 있다고 비판하며 개선책을 제시하는 최신 논문을 소개한다. Steven L. Schwarcz, Bankruptcy’s Demise: The Flawed Safe Harbor, BUSINESS LAWYER (forthcoming Summer 2026). 이미 여러 차례 소개한 바 있는 저자는 Duke Law School 교수로 금융법의 대가이다.
논문은 서론과 결론을 제외하면 5개의 장과 1개의 부록으로 구성된다. I장에서는 예외거래로 제시된 파생상품계약 및 기타의 계약과 그 계약이 금융시장에서 수행하는 기능을 설명한다. II장에서는 그 예외규정이 업계의 로비에 힘입어 도입된 과정을 살펴보고 그 결함을 지적한다. III장에서는 그 예외거래가 확대적용되는 과정에서의 법원의 역할에 대해서 언급한다. IV장에서는 변호사들이 어떻게 예외거래를 확대해석함으로써 도산법의 거시적 목적을 위태롭게 해왔는지를 검토한다. 이어서 저자는 그러한 예외규정의 이용이 시스템위험을 악화시킬 뿐 아니라 분배의 공평과 채무자회생을 훼손하는지를 분석한다. V장에서는 예외거래에 포함되는 금융거래의 범위를 축소하고 close-out 네팅을 재구성함으로써 균형을 맞출 것을 주장한다. 끝으로 부록에서는 거래계에서 일반 비즈니스 계약을 예외거래에 속하는 파생상품거래의 형태로 꾸미기 위하여 동원하는 거래구조를 담보대출의 예를 중심으로 제시한다.