이사의 감시의무는 전세계적으로 꾸준히 논의되는 회사법 논점이다. 오늘은 그 구조를 이론적으로 분석한 최신 논문을 소개한다. Ryan Bubb & Gabriel Cohen, “Splitting Caremark’s Atom,” ECGI Law Working Paper No. 951/2026 (Aug. 2026). Bubb교수는 최근 NYU에서 USC로 옮긴 회사법학자로 이 논문은 NYU시절의 제자와 공저한 논문이다.
저자들에 의하면 Caremark판결의 감시의무(Caremark의무)는 ①주주를 위한 대리비용 통제와 ②회사의 법규제준수라는 상이한 두 가지 목적을 수행한다. 그들은 이 두 가지 목적을 동시에 추구하는 것은 양자를 모두 약화시키기 때문에 양자를 분리하여 별개의 감시의무로 재구성해야 한다고 주장한다. 저자들에 따르면 델라웨어법원은 다음 두 요건을 충족하는 경우에만 Caremark의무 위반에 대한 이사의 책임을 인정한다. ①회사가 외부 법률을 위반하거나 위반할 위험이 있을 것(illegality prerequisite), ②그 법위반의 위험이 “사업의 사활을 좌우하는”(mission critical) 사항일 것(business-centrality screen). 따라서 법위반과 무관한 순수한 사업위험은 아무리 치명적이어도 Caremark의무위반의 책임에서 거의 배제되고, 반대로 법위반의 위험이 있더라도 사업의 사활을 좌우하는 경우가 아니라면 책임을 지우기 어렵다. 저자들의 해결책은 Caremark의무를 ①경영자의 대리비용을 통제하는 감시의무(agency-cost duty)와 ②법위반을 막기 위한 감시의무(public-ordering duty)로 분리하는 것이다. ①은 주의의무에 근거한 것이라면 ②는 법준수의무(duty of obedience)에 기초한 것이다. ①은 주주이익을 위한 것이고 ②는 공익을 위한 것인데 이처럼 기본적으로 성격을 달리하는 의무인데 이를 하나의 감시의무로 포섭하여 운영하는 것은 불합리한 결과를 초래한다는 것이 저자들의 주장이다.
논문은 서론과 결론을 제외하면 3개의 장으로 구성된다. I장은 Caremark의무의 개요를 살펴본다. 먼저 Caremark의무가 소극적인 반사적 의무에서 적극적인 정보시스템구축의무로 전환된 과정을 설명한다. 그 과정에서 책임을 인정하는 기준이 bad faith를 요하는 쪽으로 강화됨에 따라 주의의무에서 충성의무(duty of loyalty)로 전환되었다고 지적한다. 이어서 Caremark의무의 두 가지 요소를 설명한다. 원래 Caremark의무는 법위반 위험과 사업위험 모두에 관한 정보시스템을 요구한다고 보았으나 이후의 판례는 사업위험에 대한 감시위반의 경우에는 법위반이 없는 한 사실상 책임을 인정하지 않았다. 법위반이 있는 경우에도 그것이 “사업의 사활을 좌우하는”(mission critical) 경우가 아닌 한 bad faith를 부정함으로써 책임을 부정했다.
II장에서는 그러한 이중구조가 수반하는 문제점을 검토한다. 먼저 회사의 준법을 위한 감시는 ②의 business-centrality screen의 영향으로 핵심사업에 관련된 경우에만 집중되는 문제가 있다. 또한 사업위험에 관한 감시의 경우 법위반을 증명해야 할 뿐 아니라 이제는 중과실로도 부족하고 bad faith를 증명해야 하므로 거의 소송이 불가능하게 되었다고 주장한다. 그밖에 Caremark의무로 두 가지 상이한 목적을 추구하다보니 판결의 결론이 불안정한 경향이 있다고 지적한다.
III장에서는 이 문제를 해결하기 위하여 Caremark의무를 분할할 것을 주장한다. 그에 따르면 대리비용통제를 위한 감시의무의 경우 bad faith가 없어도 중과실이 있으면 의무위반책임을 인정할 수 있고 법준수의무의 경우는 그에 대비하는 절차상의 부주의에 대해서 중과실기준을 적용한다는 점에서 Caremark의무가 충성의무에서 주의의무로 다시 전환되는 셈이다. 저자들은 대리비용통제를 위한 감시의무의 경우는 주주이익을 위한 것이므로 정관으로 이사책임을 면제할 수 있지만 법준수의무의 경우에는 공익을 위한 것이므로 면제할 수 없다고 주장한다. III장은 양적으로나 질적으로 이 논문의 핵심이라고 할 수 있는데 더 이상의 설명은 생략한다.