막대한 이익을 거둠에도 불구하고 배당을 하지 않는 회사의 소수주주를 어떻게 보호할 것인가는 회사법상으로 이른바 소수주주에 대한 억압(oppression)에 속하는 문제로 친숙하지만 어려운 문제이다. 우리나라에서는 그다지 관심을 끌고 있지 않지만 미국이나 독일에서는 상대적으로 훨씬 논의가 활발한 셈이다. 오늘은 독일에서의 논의에 관한 영문논문 한편을 소개한다. Jennifer Trinks, Excessive Retention of Profits and Minority Protection – A German Perspective, Family Firms and Closed Companies in Germany and Spain (Beiträge zum ausländischen und internationalen Privatrecht, 134), pp. 109-137, Holger Fleischer, Andrés Recalde, Gerald Spindler, eds., Mohr Siebeck, February 2021. 저자는 함부르크의 막스플랑크 비교사법연구소에서 연구원으로 있는 젊은 학자이다.
논문은 유한회사를 주된 대상으로 삼고 있지만 논의는 대부분 주식회사의 경우에도 타당하다. 논문의 본론은 크게 세 부분으로 구성된다. 본론의 첫 번째인 II장에서는 유한회사법상 이익배당에 관한 규정을 소개한다. 그에 따르면 정관으로 이익배당에 관한 지침을 정할 수도 있음에도 실제로 그런 사례가 드물다는 점을 강조한다.
III장에서는 배당에 관한 결정이 다수주주에게 맡겨져 있는 상황에서 그것을 통제하는 수단으로서의 주주의 Treuepflicht에 대해서 논한다. Treuepflicht는 영미법상의 신인의무에 유사한 개념으로 과거 성실의무라고 번역한 바 있지만 저자는 duty of loyalty로 번역하고 있다. 성실의무를 구성하는 구체적인 의무에는 회사나 주주에 손해를 가하지 않을 의무나 일부 필수적인 회사결정에 참여할 의무 뿐 아니라 과도한 이익유보로부터 소수주주를 보호할 의무도 포함된다. 이익배당이 성실의무에 위반하는지 여부를 판단할 때에는 회사의 자금수요와 배당에 대한 주주의 이익을 비교교량하게 되는데 법원은 회사의 이익과 주주들의 경영판단을 존중하는 것이 보통이다. 저자는 이익의 과도유보를 이유로 한 주주총회결의의 취소에 관한 판결들을 검토하고 원래 경영자에게 인정되는 경영판단원칙을 주주의 판단에 적용하는 경우의 문제도 언급한다.
IV장에서는 독일법상 주주가 갖는 구제수단으로 결의취소의 소와 퇴사권의 한계에 대해서 살펴본다. 무배당결의가 성실의무위반을 이유로 취소될 가능성은 낮지만 설사 취소되는 경우에도 승소주주가 배당을 받게 되는 것은 아니다. 저자는 법원에게 배당률을 정할 수 있는 권한을 부여하자는 일부 학자들의 주장에 대해서 비판적이다. 대신 저자는 법원에 이익의 전부를 배당하도록 명할 권한을 부여하자는 견해를 지지한다. 법원의 전액배당명령의 위험이 있는 경우에는 다수주주가 자발적으로 무배당대신 어느 정도의 배당을 할 것이므로 회사가 현실적으로 전액배당을 하게 될 가능성이 낮다는 것이다.