델라웨어주의 Moelis판결 및 그 결과를 뒤엎기 위하여 제정된 주회사법 제122(18)조에 대해서는 이미 수차 소개한 바 있고 지난 달에는 그에 관한 실증연구까지 소개한 바 있다(2025.5.3.자). 오늘은 제122(18)조의 입법과정을 상세히 짚어보고 그 함의를 폭넓게 검토한 최신 논문을 소개한다. Mohsen Manesh, A New Cardinal Precept in Corporate Law, 86 Louisiana Law Review (forthcoming 2025). 이미 이 블로그에 두 차례 등장한 바 있는 저자는 Oregon대 로스쿨 교수로 회사법과 사적자치의 관계에 대해서 조예가 깊다.
논문은 서론과 결론을 제외하면 3개의 장으로 구성된다. II장은 제122(18)조가 제안된 배경이 된 Moelis판결과 그에 대한 델라웨어주 실무가들의 비판을 살펴본다. 논문에서 가장 많은 분량을 차지하는 III장은 그 조항이 입법과정과 아울러 그 과정에서 제시된 찬성과 반대의 논리를 자세히 설명한다. 특히 인상적인 것은 Moelis판결의 담당법관인 Laster가 벌인 법개정반대운동에 관한 서술이다. IV장에서는 그 조항의 도입과정과 관련한 정책적 함의를 숙고(reflecions)와 전망(outlook)의 두 부분으로 나누어 논한다. 숙고에 관한 부분(A)에서는 ①현장의 실무와 법과의 상호작용이 제기하는 흥미로운 문제, ②회사법분야에서 차지하는 델라웨어주의 위상, ③회사설립을 유치하기 위한 주간의 경쟁이라는 비교적 낯익은 이슈를 다룬다. 이어서 전망에 관한 부분(B)에서는 ①주주의 청구의 강제중재, ②계약상 의무와 이사의 신인의무 사이의 관계, ③회사계약의 한계의 문제 등을 논한다. 눈길을 끄는 것은 전망에 관한 부분이고 그중에서도 ②가 흥미롭다. 저자도 그 조항과 관련하여 ②를 가장 논쟁적인 문제로 꼽고 있다. 일단 법안제안자들이 제시한 공식이유에서는 그 조항이 이사가 그 조항에 따른 계약을 체결하거나 체결된 계약의 이행여부를 결정할 때 부담하는 신인의무를 면제하지 않음을 명시하였다. 문제는 이사가 신인의무를 이유로 그 조항에 따른 계약의 구속력을 부정할 수 있는지 여부이다. 저자에 따르면 델라웨어주법상 이사가 계약체결 시에 신인의무를 위반한 경우가 아닌 한 계약은 회사에 대해서 구속력이 있으며 물론 이사는 신인의무에 따라 회사가 계약을 위반하도록 할 수 있지만 회사는 계약위반의 책임을 진다는 것이다.