며칠 전 델라웨어 개정회사법 SB21의 내용에 관한 포스트를 업로드한 바 있다(2025.5.8.자). SB21은 지배주주거래에 대한 기존 판례법상의 규제를 완화하고 그 불확실성을 경감하기 위한 노력의 일환으로 지배주주에 대한 구체적인 정의를 두고 있다. 그에 따르면 지배주주는 과반수 주식을 보유하는 경우에는 물론이고 이사의 과반수를 선임할 수 있는 계약상 또는 기타의 권리를 갖는 경우에도 인정될 수 있다. 오늘은 계약상 권리에 기초한 지배주주 개념에 대해서 비판적으로 검토한 최신 논문을 소개한다. Jill E. Fisch & Steven Davidoff Solomon, Contract Rights and Control, Forthcoming 27 Univ. Pa. J. Bus. L. (2025). 저자들은 이미 여러 차례 소개한 미국 회사법학계의 중진들로 작년 10월에도 지배주주에 관한 논문을 소개한 바 있다(2024.10.12.자).
일부 주주에게 이사회 결의사항에 대한 광범한 거부권을 부여한 계약의 효력을 부인한 델라웨어 형평법원의 Moelis판결(2024.3.5.자)과 그 판결의 효과를 뒤엎기 위한 회사법개정(제122(18)조)(2024.4.2.자)에 대해서는 이미 여러 차례 언급한 바 있다. 이제 주주는 회사와의 계약을 통해서 이사회의 권한을 광범하게 위임받을 수 있게 되었다. 원래 이사회에 속하는 권한을 계약을 근거로 행사하는 주주의 행동도 적절히 통제할 필요가 있는 것은 물론이다. 저자들은 그런 주주도 SB21상 지배주주로 보아 규제대상으로 삼을 것을 주장한다. 즉 SB21에서 지배주주지위를 뒷받침하는 계약상 권리를 이사의 과반수를 선임할 수 있는 권리에 한정하지 않고 이사회 권한을 직접 행사할 수 있는 권리까지 포함시켜야 한다고 주장한다.
논문은 서론과 결론을 제외하면 4개의 장으로 구성된다. 먼저 I장에서는 논의의 배경으로 Moelis판결과 회사법 제122(18)조를 살펴본다. II장에서는 SB21에 이르게 된 원인이 된 지배주주에 관한 델라웨어주 판례법을 조망한다. III장에서는 SB21의 형성과정과 그곳에서 지배주주가 좁게 정의된 이유에 대해서 검토한다. IV장에서는 지배주주지위를 뒷받침하는 계약상 권리의 범위를 이사회 권한을 직접 행사할 수 있는 권리까지 확대해야 한다는 자산들의 견해를 제시한다.