오늘은 Bebchuk교수의 최신 논문을 소개한다. Lucian Bebchuk & Kobi Kastiel, How to Control Controller Conflicts, Journal of Corporation Law (forthcoming). 이 논문을 소개하는 이유는 Bebchuk교수가 미국 회사법학계의 정상급 학자라는 사실(2021.10.227.자) 때문이기도 하지만 이 논문이 (본문이 26페이지로) 비교적 짧으면서도 지배주주의 통제에 관한 현재 논의의 상황을 파악하기에 적합하기 때문이다.
논문은 서론과 결론을 제외하면 3개의 장으로 구성된다. 먼저 II장에서는 지배주주가 관련된 거래에 대한 델라웨어주법의 변천에 대해서 살펴본다. 소수주주축출(freezeout)거래의 경우 독립이사의 승인만으로는 “정화”효과를 거둘 수 없고 소수주주의 과반수(MOM) 찬성까지 필요하다는 판결, 그리고 그러한 법리를 일부 非freezeout거래에까지 적용한 후속판결 및 최근의 회사법개정인 SB21의 내용까지 검토한다.
III장에서는 MOM승인요건을 소수주주축출거래에만 제한적으로 적용하고 다른 거래에서는 독립이사의 승인만을 요하는 태도가 부적절하다는 점을 주장한다. 저자들은 독립이사의 승인이 소수주주축출거래를 정화시키는데 충분하지 않다고 보면서도 다른 거래에서는 그것만을 정화요건으로 삼는 것이 논리적으로 일관성이 없다고 비판한다. 우리 관점에서 특히 흥미로운 것은 그 임면이 지배주주에 의해 좌우되는 구조에서 독립이사가 갖는 인센티브를 고려하면 독립이사의 승인만 있다고 해서 정화효과를 인정하는 것은 비합리적이라는 저자들의 지적이다.
IV장에서는 지배주주의 이익충돌에 대처하는 것에 관한 저자들의 견해를 제시한다. 저자들은 제정법상 주주의 결의가 필요한 거래에 관해서는 정화요건에 MOM승인도 추가하는 것이 옳지만 당초에 주주결의가 필요하지 않은 거래에 대해서는 MOM승인을 통해서 선임된 이사, 즉 “엄격독립이사”(enhanced-independent director)의 승인만으로 정화효과를 인정할 수 있을 것이라고 주장한다.
끝으로 논문에 관한 개인적인 넋두리 한 마디. 논문의 서두에서 저자들이 지배주주가 존재하는 회사에서의 대리문제를 회사법이 어떻게 규율해야 하는가의 문제야말로 회사법의 중심문제라고 단정하는 대목이 눈길을 끌었다. 40년 전 연구자로서의 인생을 지배주주의 통제라는 주제로 시작했던 나로서는 그 문제가 그냥 중요한 문제 정도가 아니라 “중심문제”이고 그에 대한 최선의 해법을 찾는 것이 “회사법에서 경제적으로 최고로 중요한 도전”(a challenge of first-order economic importance for corporate law)이라는 그들의 평가에 감회가 남다를 수밖에 없다. 연구자 초년병 시절부터 – 그리고 어느 정도는 지금까지도 – 지배주주의 대리문제에 대처하는 작업이 적어도 우리 회사법에서는 “최고로 중요한 도전”이라고 믿어왔기 때문이다.