오늘 소개할 논문은 발표된 지 시간이 좀 지난 것이다. Mathias Habersack, Non-frustration Rule and Mandatory Bid Rule – Cornerstones of European Takeover Law? European Company and Financial Law 2018, 1, (독일어가 더 편한 분은 181 ZHR 603(2017)에 실린 같은 내용의 독일어 논문 참조) EU 기업인수법의 특징인 저지금지원칙과 의무공개매수에 대한 논문은 많지만 독일의 정상급 회사법학자인 Mathias Habersack교수의 글이라는 점에서 소개할 가치가 있다고 믿는다.
논문은 다음과 같이 구성되어 있다. 1장에서는 현재 상황을 설명한다. 2장에서는 이 문제에 관한 회사법과 기업인수법의 개요를 설명한다. 본론격인 3장과 4장에서는 각각 저지금지원칙과 의무공개매수를 고찰한다.
1장에서는 먼저 2004년 기업인수지침이 제정되기까지의 우여곡절을 간단히 서술한다. 특히 독일의 2001년 제정된 기업인수법상 방어수단을 허용하는 제33조에 관해서 설명하고 있다. 이어서 EU위원회가 2007년 제출한 보고서에 대해서 살펴본다.
2장에서는 먼저 저지금지원칙과 의무공개매수에 관해서 변화된 여건을 조망하는데 저자는 기관투자자, 특히 외국기관투자자의 대두와 주주권보호지침의 제정 등에 주목한다. 이어서 저자는 기업인수에 관련된 회사법과 기업인수법의 핵심사항을 정리한다. 저자는 논의에 앞서 다음 사항을 전제하였다.
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– 기업인수시도를 맞은 회사의 경영자는 중대한 이익충돌에 직면한다
저자는 이런 문제들을 일반 회사법 법리에 의하여 처리할 것인가 아니면 기업인수법에 구체적인 규정을 둘 것인가를 핵심적인 과제라고 지적하고 다음 세 가지를 제시한다.
– 기업인수절차와 관련해서는 회사법이 특별히 규정을 두지 않고 일반 계약법에 의존하는데 이에 관해서는 기업인수법이 구체적으로 정할 필요가 있다
- . 미국에서는 대상회사 이사회가 폭넓은 방어권한을 갖기 때문에 기업인수법에서 부당한 공격으로부터 대상회사를 보호하기 위한 특별한 규정을 둘 필요가 없다. 영국의 City Code는 이와 정반대로 방어행위를 금지한다. 한편 기업인수지침은 중간적인 태도를 취한다.
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3장에서는 저지금지원칙의 주된 쟁점들을 검토한다. 먼저 경영권방어의 장단점을 짚어보고 저지금지원칙이 단순히 중복적인 기능을 수행하는 데 그치는 것은 아니라는 점을 지적한다. 이어서 저자는 적대적 기업인수에 의한 경영진 견제의 필요성을 인정하면서도 저지금지원칙은 최후의 수단으로 삼아야한다고 주장한다. 저자는 저지금지원칙이 없더라도 현재와 같이 주주들의 활동이 활발한 경우에는 경영자의 권한남용을 억제할 수 있을 것으로 기대하고 있다. 결론적으로 저자는 저지금지원칙을 옵션으로 하되 현재와 같이 회원국의 선택에 맡길 것이 아니라 주주들에게 저지금지원칙으로부터 벗어날 수 있는 선택권을 부여할 것을 제안한다.
4장에서 저자는 의무공개매수의 필요성에 대해서 회의적인 견해를 표시하고 있다. 그 근거로는 주주의 권리가 여러 가지 면에서 강화되었기 때문에 지배주주에 의한 소수주주착취가 어려워졌다는 점을 들고 있다. 그는 의무공개매수에 대해서도 주주들에게 그것을 배제할 수 있는 선택권을 줄 것을 제안하고 있다.