이 블로그에서 이미 수차례(예컨대 5.30자) 언급한 바 있는 델라웨어주 대법원의 Corwin v. KKR판결(2015)은 금세기 가장 중요한 판결 중 하나로 평가되고 있다. 오늘은 이 판결에 관한 최신 논문을 다시 소개하기로 한다. Matteo Gatti, Did Delaware Really Kill Corporate Law? Shareholder Protection in a Post-Corwin World, 16 NYU J. L. & Bus. 345 (2020). 5.24자 포스트에서 언급한 바와 같이 Corwin판결은 이익충돌의 정화절차에 관한 것으로 지배주주가 관여하지 않은 거래는 이해관계 없는 주주가 충분한 정보를 바탕으로 강압을 받지 않은 상태에서 승인한 경우에는 전면적 공정성 기준을 적용하는 대신 경영판단원칙의 보호를 받는다고 밝혔다. 이 판결에 대해서는 이사회가 제대로 업무를 수행했는지에 대한 판단을 법원이 아니라 주주(특히 전문성 있는 기관투자자), 즉 시장에 맡긴 것으로 긍정적으로 보는 견해도 있지만 델라웨어법원의 후퇴 내지는 회사법의 종언을 초래하였다는 부정적인 견해가 주류라고 한다. 그러나 저자는 이런 주류적 견해와는 달리 Corwin판결로 인해서 주주이익이 소홀하게 된 것은 아니라고 주장하며 소송과 거래체결(dealmaking)의 두 가지 측면을 중심으로 살펴본다.
소수주주가 M&A거래 관련하여 신인의무 위반 책임을 묻는 소송에서는 정화절차가 제대로 진행되었는지를 중점적으로 따지는데 주로 ➀정보제공이 제대로 되었는지, ➁강압이 있었는지, ➂이해관계 없는지 여부가 문제된다. ➀과 관련해서는 회계장부열람권이 행사되는 경우가 많은데 7.1자 포스트의 관련 구절을 다시 인용한다. “원고주주가 Corwin판결의 적용을 회피하기 위한 최선의 방법은 주주가 정보를 제대로 제공받지 못했다는 점을 증명하는 것인데 그것을 위해서는 당시 회사사정에 대한 정보를 회계장부열람을 통해서 확보할 필요가 있다는 것이다. 법원은 이런 주주의 수요에 따라 회계장부열람청구를 너그럽게 허용하고 있다.” ➁의 판단은 아무래도 애매할 수밖에 없는데 일부 절차적 하자가 있는 경우에 주장해 볼 수 있을 것이다. ➂과 관련하여 판례는 일단 지배주주가 없으면 나머지 주주들의 이해관계가 없는 것으로 보는데 이에 대해서 저자는 비판적이고 이해관계를 더 넓게 인정해야한다고 주장한다.
저자는 Corwin판결 이후에 M&A거래절차가 대상회사 주주들에게 불리한 방향으로 후퇴되었는지를 검토하였다. 저자는 처음 나타난 인수희망자를 부당하게 우대하는 식의 불합리한 변화는 발견되지 않는다고 한다. 그에 따르면 해약보상금이 높아지거나 계약 전 시장조사 없는 계약이 늘어나거나 하지는 않았다고 한다. 즉 Corwin판결은 Revlon거래에 큰 영향을 주지 않았다는 것이다.
이처럼 Corwin판결에서 정화장치를 이용한 거래보호가 용이해졌음에도 불구하고 거래당사자들이 특별히 거래절차를 변화시키지 않은 이유를 다음과 같이 제시하고 있다. 이미 2010년대초부터 Revlon의무는 그렇게 엄격하지 않았으므로 Corwin판결 후에도 절차가 특별히 달리할 필요가 없다. 또한 법원이 거래절차가 문제가 있다고 판단하는 경우에는 앞서 살펴본 정화절차에 관한 다툼에서 피고에 불리하게 결정할 여지가 있고 이런 가능성을 대상회사 쪽 변호사들이 미리 의식하여 거래를 진행한다는 것이다. 즉 거래 당사자들은 Corwin판결 전과 마찬가지로 조심해서 행동하기 때문에 구체적인 거래의 구조에는 별로 차이가 없다는 것이다.