지난 포스트(2020.6.3.자)에서 국제투자조약에 따른 국가와 투자자간 분쟁해결절차(investor-state dispute settlement: ISDS)에서 간접손해에 대한 주주의 배상청구를 허용함에 따른 문제에 대해서 소개한 바 있다. 오늘은 한걸음 더 나아가서 ISDS절차에서 회사의 법인격이 탄력적으로 해석되고 있는 현상을 심층적으로 분석한 최근 논문을 한편 소개한다. Julian Arato, The Elastic Corporate Form in International Law (2021). BUSINESS SCHOLARSHIP PODCAST에 업로드된 이 논문에 관한 저자와의 대담도 유익하다. 저자는 국제투자법분야를 연구하는 Brooklyn로스쿨 교수로 전혀 아는 바 없지만 자신이 서울대 이재민 교수와 공저한 논문도 인용하고 있어 친근감이 들었다.
지난 번 포스트에서 소개한 논문은 간접손해에 대한 주주의 배상청구에 초점을 맞추었지만 이번 논문은 대상을 법인격 일반의 문제로 확대하고 있다. 그리하여 간접손해는 물론이고 유한책임과 법인격부인에 관한 ISDS중재인단의 판정의 문제점을 다루고 있다. 저자는 중재인단의 태도를 “탄력적인 형식주의”(elastic formalism)이라고 하며 그것이 일관성이 결여되고 있음을 주장한다. 즉 지난 포스트에서 소개한 바와 같이 간접손해의 경우에는 법인격을 무시하고 주주의 손해에 대한 배상을 허용하는데 반하여 자회사를 이용한 국적선택의 경우와 소송비용을 패소한 회사의 주주에 대해서 청구하는 경우에는 거꾸로 법인격을 중시하는 태도를 취하고 있다고 지적한다. 흥미를 끄는 것은 이러한 일관성의 결여가 발생한 원인에 관하여 분석한 제3장이다. 저자는 그런 일관성 결여를 법리적이거나 기능적이거나 이념적으로 설명할 수 있는 것은 아니고 그렇다고 그것이 우연의 산물도 아니며 이익의 관점에서 가장 잘 설명할 수 있다고 주장한다. 저자는 중재인단의 판단은 결국 ISDS절차의 문호를 넓히는 방향으로 치우친다는 점에서 親신청인 경향이 있다고 지적한다. 저자는 이러한 親신청인 경향은 흔히 제기되는 親투자자 경향과는 차이가 있음을 강조한다. 그에 따르면 현재의 중재인단의 태도는 사전적으로 일반 투자자 이익 보호를 추구하는 것이 아니라 오로지 사후적으로 신청절차를 개시한 투자자에게 유리할 뿐이라는 것이다. 저자는 이처럼 정부가 외국투자자에 대해서만 국내투자자보다 훨씬 유리한 분쟁해결절차를 제공함으로써 얻는 것이 무엇인지를 생각해 볼 필요가 있다는 말로 논문을 끝맺고 있다.