회사법분야에서 일본법은 여전히 우리에게 시사하는 바가 많다는 것이 내 생각이다. 문제는 시간이 흐름에 따라 우리법과의 차이가 커져서 이제는 일본에서의 논의를 이해하기 쉽지 않게 되어버렸다는 것이다. 그런 차이는 회사법 전반에 걸쳐 무수히 존재하지만 오늘은 그중에서도 신주발행분야의 차이를 몇 가지 소개한다. 먼저 일본 회사법은 통상의 신주발행이란 용어 대신 모집주식의 발행이란 용어를 사용한다. 여기서 모집은 자본시장법상의 모집과는 달리 불특정다수인으로부터 투자를 유치한다는 의미가 아니고 주식의 인수인을 정하는 절차를 의미하므로 1인에게 발행하는 경우도 모집주식의 발행에 해당한다. 또한 일본 회사법은 인수인을 모집하여 행하는 자기주식처분도 모집주식의 발행과 동등하게 규율하기 위하여 양자를 “모집주식의 발행등”이란 용어로 포괄한다. 혼란을 가중시키는 것은 공개회사와 비공개회사란 용어의 사용이다. 일본 회사법상 공개회사는 정관에 주식의 양도제한규정이 있는 회사를 가리킨다. 따라서 실제로 주주 수도 적고 주식이 거래되지 않는 회사라도 정관에 양도제한규정이 없으면 공개회사가 된다. 공개회사의 경우 모집주식의 발행은 이사회의 결의사항이다. 우리 상법과는 달리 주주의 신주인수권은 법정되어 있지 않다. 이와 관련하여 특히 관심을 끄는 것은 경영권 이동을 수반하는 발행에 대한 특칙(206조의2)이다. 그에 의하면 제3자배정증자로 인하여 인수인이 인수결과 의결권의 과반수를 갖게 되는 경우에는 그 사실을 미리 주주에게 통지해야하고 의결권주식의 10% 이상을 가진 주주가 당해 발행에 대해서 반대의 뜻을 통지한 경우에는 주주총회결의를 요한다. 다만 당해 발행이 사업의 계속을 위하여 긴급하게 필요한 경우에는 주주총회 승인은 불필요하다. 이 조항은 2014년 개정 시에 도입된 것으로 이론상으로는 물론이고 해석상으로도 흥미로운 논점을 발생시키고 있다. 필요한 주주총회결의를 거치지 않고 진행된 발행이 무효인가에 대해서 학설상 다툼이 있지만 최근 무효로 본 하급심판결(동경지방재판소 2021.3.18.)이 나온 바 있다. (그 판결에 대한 해설로 주리스토 1561호(2021.8) 2면.) 10% 이상의 주주가 반대할지 여부가 불분명한 상황에서 나중에 발행이 무효로 되는 사태를 피하기 위해서 실무상 일단 주주총회의 결의를 받아두는 경우가 있다고 한다. 이런 결의는 적어도 주주의 반대가 구체화되지 않은 상황에서는 법률상의 결의는 아니지만 주주의 의사를 확인하는 의미가 있기 때문에 주주가 발행유지청구를 하는 경우 유지를 인정하지 않는 방향으로 고려할 사정에 해당한다고 보아야 한다는 견해도 있다(田中亘, 회사법(3판 2021) 501면). (이 특칙에 대해서 더 관심이 있는 분은 주리스토 1574호(2022.8) 80면 이하에 실린 좌담을 참고할 것을 권한다.)
위의 경영권 이동을 수반하는 발행에 대한 특칙과 그에 관한 논의는 일본법과 우리 법의 차이를 보여주는 하나의 예에 불과하다. 우리로서는 과연 이러한 일본의 접근방식이 우리의 현실문제에 대처하는데 시사하는 바가 있는지 음미할 필요가 있을 것이다.