최근 델라웨어주법원은 지배주주의 행동통제와 관련하여 점점 더 엄격한 태도를 취하는 것으로 보인다. 오늘은 그러한 태도를 정면으로 비판하는 최신 논문을 소개한다. Jill E. Fisch & Steven Davidoff Solomon, Control and Its Discontents, University of Pennsylvania Law Review, Forthcoming 2024. 미국 회사법학계의 중진인 저자들은 자주 공동으로 논문을 발표하고 있는데 그중 몇 편은 이 블로그에서도 소개한 바 있다(예컨대 2023.7.29.자).
논문은 최근 선고된 3건의 델라웨어주법원 판결을 특히 문제 삼고 있다. 그중 두 판결은 이 블로그에서 이미 소개한 바 있다. ①MFW판결의 법리가 축출합병 외에 지배주주와의 일반적인 거래에 대해서도 적용될 수 있음을 선언한 Match판결(2024.4.22.자), ②지배주주의 범위를 넓게 해석하여 일론 머스크의 스톡옵션을 취소한 Tornetta판결. 세 번째 판결인 Sears Hometown판결에서 형평법원은 지배주주는 의결권행사의 경우에도 신인의무의 적용을 받는다고 판시하였다. 이들 판결의 문제점으로 저자들은 지배주주의 범위가 너무 광범하다는 점과 신인의무가 적용되는 지배주주 행위의 범위가 너무 넗다는 점의 두 가지를 든다. 이들 판례에 의하면 매우 광범한 거래에 대해서 엄격한 “전체적 공정”(entire fairness)기준이 적용될 것인데 저자들은 그것이 바람직하지 않다고 주장한다. 저자들은 원래 지배주주의 신인의무는 축출의 효과를 갖는 거래로부터 소수주주를 보호하는 것을 주된 목적으로 인정된 것인데 그것을 지배주주의 일반적인 행동을 통제하는 수단으로까지 확대하는 것은 이론적으로나 판례법상으로 문제가 있다고 비판한다. 저자들은 지배주주가 주주의 자격에서 행동하는 경우에는 회사와 주주에 대해서 신인의무를 부담하지 않을 뿐 아니라 부담하지 않아야 한다고 주장한다.
서론과 결론을 제외하면 논문은 4개의 장으로 구성된다. I장에서는 지배주주의 행동에 대해서 신인의무를 적용하는데 신중했던 과거의 판례를 살펴본다. II장에서는 MFW판결 이후에 나온 위의 세 건의 판결에 의하여 지배주주의 행동통제가 엄격해졌음을 보여준다. III장에서는 이처럼 지배주주 행동통제규범의 적용범위가 확대됨에 따라 발생하는 문제점들을 지적한다.
IV장은 현행 델라웨어 판례법을 개선하기 위한 저자들의 제안을 담고 있다. 저자들은 먼저 지배주주의 신인의무는 소수주주 축출과 같은 거래에 한해서만 적용하고 그 밖의 거래의 경우에는 이사회의 역할에 기대할 것을 주장한다. 저자들은 이사회에 대해서는 “전체적 공정” 보다 완화된 기준을 적용할 것을 주장한다. 그 기준은 다음과 같다. 원고가 ①지배주주에 의한 이사회 통제와 ②일반주주의 손해로 인한 지배주주의 이익을 주장하는 경우에는 MFW판결의 이중적 정화절차 대신 이사의 이익충돌거래에 적용되는 일원적 정화절차(이해관계없는 이사들이나 주주들의 승인)를 거치면 바로 경영판단원칙을 적용하자는 것이다. 정화장치요건을 충족하지 못한 경우에는 법원이 그 거래를 심사하는데 Unocal기준과 같은 일종의 중간적 심사기준(enhanced scrutiny standard)을 적용하자고 주장한다. 그 기준에 따르면 이사회는 ①자신들이 합리적 조사 후에 정당한 목적을 위해서 선의로 행동했고 ②자신들의 행동이 그 목적을 달성하는데 합리적인 수단이었음을 증명해야 한다. 나아가 저자들은 이제까지는 지배주주의 압력에 굴복하여 회사이익대신 지배주주이익을 추구한 이사들의 책임을 묻는데 소극적이었지만 앞으로는 감시의무위반의 경우와 마찬가지로 이사의 책임을 적극적으로 물음으로써 이사들이 독립적인 결정을 할 인센티브를 제공해야 한다고 주장한다.