델라웨어 회사법상 이익충돌거래에 대해서는 “entire fairness”기준이 적용된다. 피고가 실제로 그 기준에 따라 입증하는 것은 어렵기 때문에 이익충돌을 (cleanse나 sanitize라고 표현되는) “정화”하는 절차를 동원하는 것이 보통이다. 그 절차로서 주로 동원되는 것은 독립이사로 구성된 특별위원회(special committee)나 이해관계 없는(disinterested) 주주들의 승인이다. 법원은 적절한 정화절차를 거친 거래에 대해서는 경영판단으로 보호하는데 적절한 정화절차의 내용은 지배주주의 이익충돌이 존재하는지 여부에 따라 차이가 있다. 지배주주가 존재하는 이익충돌과 관련해서는 2014년의 Kahn v. M&F Worldwide Corp., 88 A.3d 635 (Del. 2014)판결이 유명하다.
오늘은 지배주주가 존재하지 않는 “going private”거래의 정화절차에 관한 최근 판결인 Salladay v. Lev, C.A. No. 2019-0048-SG (Del. Ch. Feb. 27, 2020)판결을 Cooley로펌의 보고서에 기초해서 소개한다. Salladay판결에 의하면 지배주주가 존재하지 않는 이익충돌거래는 특별위원회나 이해관계 없는 주주의 승인으로 정화할 수 있다. 특별위원회를 이용하는 경우에는 그 위원회는 처음부터(ab initio) 설치되어야 한다. 그런데 사안에서는 이해관계 있는 이사들이 먼저 인수기업과 협상을 시작했고 CEO가 주당 3.5 내지 4달러면 이사회가 수용할 가능성이 있다는 점을 인수기업에 알려준 후에 비로소 특별위원회가 구성되었다. 법원은 이처럼 특별위원회가 거래의 처음부터 관여하지 않은 경우에는 정화절차로서 충분치 않다고 보았다.
또한 사안에서 회사는 이해관계 없는 주주 승인도 받았지만 법원은 그 절차도 부적절하다고 판단하였다. 회사는 위임장설명서에서 거래승인이 없더라도 나스닥상장규정에 따라 인수기업이 이사회 과반수를 선임할 권리가 있음을 시사했지만 실제 나스닥상장규정에 의하면 인수기업이 그런 권리를 갖지 못했다. 법원은 중요한 사실이 위임장서류 속에 묻혀 부각되지 않는 경우에는 이른바 “buried facts”법리에 따라 그 공시가 부적절하다고 보았다. 또한 법원은 특별위원회가 fairness opinion을 위해서 선임한 재무전문가가 하루 만에 사퇴한 사실을 위임장설명서에 기재하지 않은 것도 문제가 있다고 보았다. 결국 이런 결함으로 인해 주주승인절차는 정화효과를 인정받지 못하였다.
정화절차와 관련하여 위 보고서는 이사회나 특별위원회는 의사록을 충실하게 작성하여 절차가 제대로 준수되었음을 입증할 필요가 있다고 지적한다. 그렇지 않으면 일부 소송에서와 같이 이사들이 이메일이나 문자메시지들을 제출하도록 요구받을 위험이 있다는 것이다.
우리나라에서는 아직 이런 정화절차가 일반화되고 있지 않지만 앞으로는 보다 적극적으로 활용할 필요가 있다고 판단된다. 다만 정화절차가 순전히 형식에 그치는 것을 막기 위해서는 법원이 델라웨어법원과 같이 그 절차를 엄격하게 적용해야할 것이다.