5.24 포스트에서도 언급한 바 있지만 델라웨어주 회사법상 이익충돌거래에서는 법원의 entire fairness심사를 피하기 위해서 실무상 이익충돌의 정화절차를 거치는 것이 보통이다. 이런 정화절차는 지배주주의 관여가 있는지 여부에 따라 엄격성에 큰 차이가 있다. 지배주주가 관여하지 않은 거래에서는 이해관계 없는 주주의 승인으로 충분하지만(Corwin판결), 지배주주가 관여하는 경우에는 거래자체를 독립이사가 주도하여 협상하고 승인하는 경우에만 정화된 것으로 본다(MFW판결). 따라서 지배주주의 관여 여부는 실무상 매우 중요한 의미를 갖는다. 오늘 소개할 것은 이 경우 어떤 범위의 자까지 지배주주로 볼 것인지의 문제를 검토한 논문이다. Ann Lipton, After Corwin: Down the Controlling Shareholder Rabbit Hole, 72 Vanderbilt Law Review 1977 (2019)
I장에서 2014년 MFW판결과 2015년 Corwin판결에 이르는 판례법의 변화를 소개하고 II장에서 지배주주 확정의 문제를 논한 후 III장에서는 저자의 제안을 제시하고 있다. 본론인 II장에서는 과반수를 보유하지 않음에도 지배주주지위를 인정받는 자, 즉 지배소수주주의 범위를 검토하고 있다. 최근 지배주주의 확정이 어려워진 이유로 저자는 벤처기업의 자금조달에서 다양한 내용의 우선주와 주주간계약이 이용되고 공개회사에서 차등의결권주식이 발행되는 사례가 늘어난 여건의 변화를 들고 있다. 이어서 ➀지배의 정의; ➁지배에 대한 정화절차의 영향; ➂복수의 주주를 지배주주로 인정하는 경우; ➃의결권과 무관하게 인정되는 지배를 논하고 있다.
➀과 관련하여 저자는 지배주주의 확정에서 중요한 것은 당사자가 자신의 의사를 거역한 이사나 주주에게 보복할 능력이 있는 것으로 비쳐지는지 여부라고 하고 있다. 그는 Corwin판결에서 추정지배주주였던 KKR은 지분이 아주 적었다는 이유로 지배주주지위가 부정되었으나 일반주주들은 KKR의 보복가능성을 두려워했으므로 주주의 승인만으로 정화가 되었다고 본 법원의 판단은 잘못된 것으로 비판한다.
➁는 다소 미묘한 문제이다. 그것은 결국 당해거래와 관련한 내부자의 영향력을 제거하는 것을 목적으로 하는 정화절차가 당해 내부자가 지배주주에 해당하는지 여부의 판단에 영향을 미칠 여지가 있기 때문에 발생하는 문제이다. 특히 문제되는 것은 일종의 정화절차를 거치긴 했는데 그것이 MFW판결이 요구하는 수준에는 미치지 못한 경우이다. 정화절차가 당사자의 지배력을 중화시키지 못한 것으로 판단되는 경우에는 지배주주의 관여가 있기 때문에 MFW기준을 충족해야하는데 그것도 충족시키지 못했기 때문에 법원의 entire fairness심사를 받게된다.
➂은 복수의 주주들 사이의 밀접한 관계로 인하여 이들을 지배주주그룹으로 보는 경우이다. 어떠한 경우에 그러한 관계의 밀접성이 인정되는가는 법원의 판단에 따라 달라진다. (이에 관한 최근 델라웨어주 판결에 대한 저자의 포스트 참조).
가장 흥미를 끄는 것은 ➃이다. 저자는 과연 의결권 내지 주식의 보유가 지배자로서의 지위를 좌우하는 것인가에 대해서 근본적인 의문을 제기하고 있다. 그에 따르면 델라웨어주의 최근 판결에서도 그런 요소가 지배주주 판단에 별로 관계가 없음을 시사하고 있다. 그 판결에서 보다 중시한 것은 당사자와 이사와의 관계나 회사행동을 특정 방향으로 유도할 수 있는 계약상 권리의 활용 같은 요소였다. 또한 최근에는 이사회에 대한 정보제공의 통제도 중요한 요소로 보는 판결이 늘고 있다. 지배주주의 확정과 관련해서 이런 다양한 요소가 고려되는 상황에서는 법원의 재량이 많이 개입할 수밖에 없다. 저자는 이해관계 없는 주주에 의한 승인이라는 Corwin판결의 정화절차의 가치가 의문시되는 상황에서는 법원이 지배주주의 존재를 보다 쉽게 인정함으로써 보다 엄격한 MFW판결의 정화절차를 거치도록 하는 것이 나을 것이라는 견해를 표명하고 있다.
III장에서는 저자의 제안을 밝히고 있다. 그는 지배주주 지위를 인정할 때 이사회에 대한 추정지배주주의 영향력만이 아니라 추정지배주주에 대한 일반주주의 영향력도 함께 고려해야 한다고 주장하고 있다. 또한 합병과 관련해서는 합병승인이 거부되는 경우 추정지배주주가 일반주주에게 보복할 수 있는 능력이 있는지를 고려해야한다고 주장한다.
결론에서 저자는 Corwin판결에서 지배주주의 정의를 좁힌 것은 기관투자자의 주식보유가 압도적인 현실에서는 과거처럼 법원이 나서서 주주이익을 보호할 필요가 없는 것 아니냐는 법원의 인식이 깔려있다고 보고 있다. 이런 견해는 다른 곳에서도 눈에 띄는데 우리가 델라웨어주법원의 최근 판례를 접할 때 유의할 점이라고 할 것이다.