우리 자본시장법상 미공개중요정보이용행위에 대한 규정의 골격은 신인의무와 부정유용이론에 기초한 미국의 내부자거래법리의 영향을 받아 마련된 것으로 정보평등이론의 관점에서 보면 처벌범위가 제한적이라고 할 것이다. 그와 관련하여 문제되는 것 중 하나가 이른바 정보생성자의 처리이다. 이 문제는 이미 우리나라에서도 논의가 되고 있지만(예컨대 장근영, 자본시장법상 정보생성자의 미공개 중요정보 이용행위 규제, 사법 32호123-159), 정보평등이론에 입각한 EU의 시장남용규정(Market Abuse Regulation: MAR)하에서는 처벌범위의 획정과 관련하여 해석상의 문제가 되고 있다. 오늘은 그 문제를 본격적으로 검토한 최근 논문을 소개한다. Stefano Lombardo, Some Reflections on the Self-insider and the Market Abuse Regulation – The Self-insider as a Monopoly-Square Insider (2020)
이 논문에서는 내부생성자를 self-insider라고 칭하는데 먼저 정보생성자를 분류하고(3장) 각 유형에 대한 처벌여부를 유럽법원(ECJ)판례와 MAR 9.5조와 9.6조에 비추어 검토한 후(4장) 법경제학적 관점에서 처벌이 필요한 정보생성자를 판단하는 기준을 제시하고 있다(5장). 그는 정보생성자의 예로 다음 5가지를 제시하고 있다: ➀자사주매매와 관련하여 발행회사; ➁다른 회사에 대해서 기업인수를 행하는 자; ➂사임을 결심한 중요 임원; ➃중요한 회사결정에 대한 자신의 행동방향을 정한 주요주주; ➄주식매집을 결심한 자. 저자는 법경제학적으로 정보생성자를 처벌하는 것이 바람직한 경우는 이른바 독점적 정보생성자(monopoly-square self-insider)에 한정해야한다고 주장한다. 독점적 정보생성자란 자신만이 중요한 미공개정보를 생성할 수 있는 독점적 지위에 있는 자로 사임을 결심한 CEO가 그 예이다. monopoly-square란 수식어는 독점이 중복적이란 것, 즉 정보를 생성할 수 있는 지위도 독점적이고 거래상대방과 사이에 정보도 독점하고 있음을 가리키는 의미이다. 독점적 정보생성자의 행위만을 처벌대상으로 해야 하는 이유로 저자는 정보를 생성할 수 있는 자들이 경쟁하는 상황에서는 금융상품의 가격에 독점적인 영향을 미치지 않는다는 점을 들고 있다. 그 설득력에는 의문이 있지만 아무튼 정보생성자에 대한 처벌문제를 이론적으로 검토하는데 한번 고려할 만한 주장이 아닌가 생각한다.