이사의 법령준수의무의 한계

우리 상법상 이사는 법령에 따라 직무를 수행할 것을 명하고(382-3조) 고의 또는 과실로 법령을 위반한 경우에는 손해배상책임을 진다고 규정한다(399조1항). 통설과 판례는 고의의 법령위반은 경영판단원칙의 적용대상이 아니라고 본다. 법을 전공하는 사람으로서는 법령준수의무에 예외를 인정하지 않는 그런 준법경영의 구호를 거부하기 어렵다. 그러나 정부역할의 비대에 따라 법령의 범위가 팽창일로에 있는 현실에서 그런 태도를 어디까지 관철할 수 있을까? 특히 법령위반행위의 反도덕성이 약하고 걸려있는 회사이익이 중대한 경우에도 이사에게 배상책임을 묻는 것이 현실적으로 바람직한가에 대해서는 의문이 있다. 그런 의문이 반영된 것으로 보이는 대법원판결도 존재한다(대법원 2006.7.6.선고 2004다8272판결). 오늘은 비슷한 문제의식을 갖고 법령준수의 문제를 분석한 최신 논문 한편을 소개한다. Gideon Parchomovsky & Adi Libson, Are All Risks Created Equal? Rethinking The Distinction Between Legal and Business Risk in Corporate Law (2022).

미국법상으로는 사업적 위험과 법적 위험의 구분이 더 큰 의미를 갖는다. 사업적 위험에 대해서는 이사를 경영판단원칙으로 보호하는데 비하여 법적 위험의 경우 법령위반은 충실의무위반에 해당하므로 경영판단원칙의 대상도 아니다. 뿐만 아니라 정관으로 면책하는 것도 허용되지 않고 D&O보험에 따른 보상도 받을 수 없다. 저자들은 이처럼 사업적 위험과 법적 위험을 근본적으로 달리 취급하는 기존의 태도를 비판하고 자신들의 새로운 해법을 제시한다.

논문의 본문은 크게 4개의 장으로 구성된다. I장에서는 사업적 위험과 법적 위험의 구분에 대해서 살펴본다. II장은 양자를 차별하는 근거에 대한 기존 견해와 그 문제점을 검토한다. 기존 견해 중에서 ①법준수는 합법과 위법의 양자택일적인 것인데 비하여 위험관리는 정도의 차이가 있는 것이라는 Bainbridge의 견해, ②사업적 위험에 수반되는 위험은 객관적인 것인데 반하여 법적 위험에 수반되는 불확실성은 (해답이 객관적으로 존재한다는 Dworkin식 사고에 따르면) 주관적인 것이라는 인식상의 구분, ③법적 위험을 엄격하게 다루는 것은 법령준수의 중요성을 강조하기 위한 것이라는 Pollman의 견해, ④법적 위험을 경시하는 경영자들은 장기적 주주의 이익을 침해할 위험이 있다는 견해 등을 살펴본 후 그것이 양자의 차별을 정당화할 수 없다고 주장한다.

III장에서는 양자의 구분을 정당화하는 새로운 근거로 이사회에 의한 감독의 차이를 지적한다. 저자들에 따르면 이사들이 법적 위험을 부담함으로써 얻는 이익에는 한계가 있기 때문에 가급적 법적 위험이 수반되는 결정은 반대할 것이고 따라서 경영진도 법적 위험에 대해서는 사업적 위험과는 달리 이사회에서 논의하는 것을 피할 가능성이 높다. 양자를 동등하게 취급하려면 법적 위험도 경영판단의 대상으로 삼을 뿐 아니라 이사의 형사책임까지 면제해줘야 할 것이다. 그러나 이사의 형사책임까지 면제하는 것은 용인할 수 없기 때문에 결국 양자는 법적으로 달리 처리할 수밖에 없다는 것이다. 저자들은 이처럼 양자의 차별을 인정하는 대신 법적 위험을 유형별로 나누어 달리 처리할 것을 주장한다. 그리하여 IV장에서는 법적 위험을 일단 형사법적 위험과 규제법적 위험으로 구분하고 위험의 실현가능성에 따라 각각 “미미한, 합리적인, 또는 개연성 있는”(remote, reasonable, probable)이란 세 가지 기준으로 나누어 처리방안을 논한다. 예컨대 반도덕성이 강한 형사법 위반의 경우와 달리 규제법 위반의 경우, 특히 그 위반위험이 미미한 경우에는 법전문가의 자문을 받는 등의 요건을 갖추는 것을 조건으로 경영판단원칙에 의하여 보호할 필요가 있다고 주장한다.