오늘은 내부자거래의 규제를 정당화하는 이론적 근거에 관한 최근 논문을 소개한다. Michael D. Guttentag, Avoiding Wasteful Competition: Why Trading on Inside Information Should Be Illegal, 86 Brook. L. Rev. 895 (2021). 저자는 LA의 Loyola 로스쿨에서 증권법과 회사법을 가르치는 교수이다.
자원의 효율적 배분을 훼손하는 요인으로 외부효과의 존재나 경쟁의 부족을 드는 것이 보통이다. 저자는 과도한 경쟁도 자원의 낭비를 초래할 수 있다고 지적한다. 그는 내부자거래를 규제해야하는 근거도 바로 내부정보의 취득과 이용을 위한 낭비적 경쟁이 일어나는 것을 방지하는 것에서 찾는다. 그는 그러한 낭비적 경쟁을 막기 위해서는 내부정보에 기초한 모든 거래를 금지해야 한다고 주장한다.
이러한 그의 견해는 다음 세 가지의 정책적 시사점을 제시한다. ①내부정보를 어떻게 취득하였는지 여부는 내부자거래의 성립에 영향을 미쳐서는 아니된다. 미국에서는 내부자거래를 제정법으로 정의하지 않고 판례가 사기의 일종으로 이론구성하기 때문에 정보의 취득과정이 위법해야 하고 그에 따라 복잡한 문제가 발생한다. 그러나 저자의 이론에 따르면 내부정보의 취득과정은 내부자거래의 성립에 영향을 미치지 않는다. ②내부자가 내부정보를 제3자에게 제공하는 경우의 책임과 관련하여 Dirks판결이 제시한 정보제공자의 “개인적 이익”(personal benefit)기준은 해석상 논란의 대상이 되고 있지만 저자의 견해에 따르면 그러한 개인적 이익이 존재하지 않는 경우에도 내부자거래는 성립할 수 있다. ③내부자거래가 성립하기 위해서 내부정보의 보유만으로 충분한가 아니면 내부정보의 이용까지 존재해야 하는가에 대해서 논란이 있지만 낭비적 경쟁을 막는다는 관점에 따르면 내부정보의 보유만으로 내부자거래가 성립할 수 있다고 본다.
이 논문의 이론적인 성격이 한층 두드러지는 부분은 III장이다. 저자는 낭비적 경쟁의 문제가 기존 내부자거래 논의에서 부각되지 못한 이유에 대해서 기존 논의를 효율성에 근거한 논의, 공정성에 근거한 논의, 재산권에 근거한 논의로 나누어 상세히 논한다.