1978년 제정된 미국의 도산법은 세계적으로 커다란 영향을 미치고 있다. 오늘은 이 도산법의 현실을 보여주는 최신 논문을 소개한다. Jared A. Ellias, Bankruptcy Law’s Knowns and Unknowns, Annual Review of Law & Social Science, Vol. 19 (2022) 저자는 하바드 로스쿨교수로 도산법 전문가이다. 서론과 결론을 제외한 이 논문의 본론은 5개의 장으로 구성된다. 먼저 2장에서는 도산위험이 자본구성에 미치는 영향을 살펴본다. 저자에 따르면 회사는 자본비용을 최소화하기 위하여 부채의 조세상 장점과 도산의 위험 사이에 균형을 맞추는 선에서 자기자본과 부채의 비율을 결정한다. 또한 자금제공자의 위험선호에 대응하여 자금제공자 사이에 등급을 나누는데 실제 도산개시신청을 한 회사의 경우 통상 3등급 정도가 존재하지만 9등급 이상이 존재하는 경우도 5%에 달한다. 이러한 자금제공자의 차등은 채권자 사이의 대립을 촉진하여 이들 사이의 교섭비용을 증가시킬 것 같지만 그것을 뒷받침하는 증거는 충분하지 않다.
3장은 도산절차개시신청 전에 회사가 채권자를 상대로 행하는 교섭에 대해서 살펴본다. 논문에 따르면 대출과 회사채는 상이한 방식으로 조정된다. 연구에 따르면 통상의 은행대출은 만기까지 다섯 차례 조정되지만 회사의 부실과 관련하여 조정이 이루어지는 경우는 드물다. 반면에 회사채계약을 변경해야하는 경우에는 회사채를 교환해야 하는데 최근에는 그것이 증가하고 있다. 그러나 법원을 통하지 않은 조정에 대해서는 아직 밝혀지지 않은 부분이 많다.
4장은 도산절차를 개시하는 경우의 사전계획에 대해서 검토한다. 도산절차의 개시는 채권자가 신청하는 경우도 있지만 대부분은 회사가 신청한다. 회사가 신청하는 경우는 크게 다음 4가지로 구분된다: ①회사가 채권자들과 아무런 합의도 체결하지 못하고 신청을 하는 급강하 도산(“free fall” bankruptcies), ②일부나 전부 채권자와 구속력은 없지만 합의를 거친 사전교섭 도산(“pre-negotiated” bankruptcies), ③일부 채권자와 구조조정거래 뿐 아니라 구조조정지원계약(restructuring support agreements)을 체결한 사전교섭 플러스 도산(“pre-negotiated plus” bankruptcies), ④채권자들이 지지하기로 이미 동의한 계획을 첨부하여 신청하는 사전조정도산(pre-packaged bankruptcy). 논문에 따르면 실제 도산에서 ①은 약 30%에 불과하고 ④는 약13%를 점한다. ④의 경우 법원의 계획확정까지 소요되는 기간의 중간치는 46일인데 비하여 ①은 420일이다. 특히 주목을 끄는 것은 부실채무를 인수하여 회사와 교섭에 나서는 행동주의 채권자의 등장과 그에 따른 채권의 집중현상이다.
5장은 Chapter11 절차에서 회사가 법원의 감독 하에 각 주체와 진행하는 교섭에 대해서 설명한다. 채무자인 회사에서 중요한 역할을 수행하는 것은 이사회나 경영자인데 이들은 폭넓은 재량을 누리지만 적어도 일부 채권자의 지지를 받아야할 뿐 아니라 법원의 승인을 얻어야 하는 제약을 받는다. 회사와의 교섭 상대방인 주체로는 주주, 선순위 채권자, 후순위 채권자, 경영자가 있는데 논문에서는 각각의 주체가 도산절차에서 취하는 전략에 대해서 설명한다. 특히 흥미로운 것은 경영자의 재량남용에 관한 설명이다.
6장은 Chapter11 절차의 종결방안으로서의 매각과 회생계획에 대해서 논한다. 실제로는 회생계획보다 매각방식으로 해결되는 경우가 보다 많아지고 있다고 한다. 특히 DIP채무자에 의한 매각인 이른바 “363조 매각”이 절반에 약간 못미치는 비중을 차지하며 그중 거의 70%가 전략적매수인을 상대로 한 경우라고 한다.