회사재무는 법률과 재무관리와 회계가 얽혀있는 영역이다. 법률만 보더라도 회사법이나 자본시장법만이 아니라 계약법, 도산법, 세법 등 인접분야의 법이 교착한다. 회사재무의 복합적 성격은 그에 대한 법적 검토를 어렵게 만드는 면이 있지만 아울러 그에 대한 흥미를 돋우는 면도 있다. 오늘은 그런 관점에서 눈길을 끄는 최신 논문을 소개한다. Jared A. Ellias & Elisabeth de Fontenay, Law and Courts in an Age of Debt, University of Pennsylvania Law Review, Forthcoming 두 저자는 각각 Harvard와 Duke의 교수로 모두 이 블로그에서 여러 차례 소개한 저명한 학자이다.
저자들에 따르면 현대 미국에서 회사의 자금조달은 주식 대신 부채에 의존하는 비중이 늘고 있다. 논문은 이러한 변화가 대기업과 법사이의 관계에 미치는 영향에 초점을 맞춘다. 보다 구체적으로 저자들은 법원이 투자자 보호를 위하여 원용하는 법리의 변화에 주목한다. 그들에 따르면 주주의 보호는 신인의무와 같은 형평법상의 법리에 의존함에 비하여 채권자의 보호는 계약법상의 규칙(rules)을 적용하는 방식으로 실현된다. 전자의 경우에는 실질적인 공정성이 부각되는데 비하여 후자의 경우에는 절차가 중요성을 지닌다는 것이다.
서론과 결론을 제외한 본론은 세 개의 장으로 이루어진다. II장에서는 주주와 채권자의 보호에 관한 전통적인 이론적 구조를 각각 살펴본다. 이어서 법원이 주주와 채권자를 보호하기 위하여 원용하는 각각의 법적 도구들의 차이를 제시한다.
III장에서는 이러한 대비를 보여주는 두 건의 실제 사례를 소개한다. 법원이 지배적인 투자자가 회사재산을 유용하였다고 주장하는 일반 투자자에 대해서 각각 어떠한 방식으로 대처하는지를 검토한다. 주주보호에 관한 사례는 소수주주축출이 문제된 경우이고 채권자보호의 사례는 이른바 uptiering deal이 문제된 경우이다. uptiering deal이란 일부 기존채권자가 채무자와의 합의로 나머지 채권자보다 우선순위에 서는 채권(priming loan)을 취득하는 거래를 말한다.
끝으로 IV장에 따르면 현재 채권시장의 현실에 비추어 이러한 대조적인 접근방식은 정당화하기 어렵다. 저자들은 채권자는 계약만으로는 자신들의 이익을 완전하게 보호할 수 없다고 단언한다. 그들은 주식보유는 집중되는 반면에 채권보유는 대출뮤추얼펀드나 유동화를 통해서 분산되고 있는 현실에서 주주와 채권자의 분쟁을 달리 처리하는 것은 설득력이 없다고 주장한다. 이어서 저자들은 선의와 공정거래의 묵시적 의무(implied duty of good faith and fair dealing)와 같이 융통성 있는 기존 계약법리의 적용범위를 확대하거나 법관의 계약해석상의 재량을 확대하는 등 채권자사이의 분쟁의 해결을 위한 몇 가지 대안들을 고찰한다.