오늘은 지배구조에 대한 법적 규제를 원론적으로 고찰한 최신 문헌을 소개한다. 저자는 이미 블로그에서 많이 소개한 바 있는 캠브리지대학의 체핀스교수이다. Brian R. Cheffins, Corporate Governance Regulation: A Primer, Forthcoming in Martínez-Echevarría y García de Dueñas, A. (dir.), González Sánchez, S., Bethencourt Rodríguez, G. (coords.), Gobierno Corporativo Sostenible: Regulación vs. Mercado
과거에 처음 회사법을 공부할 때를 돌이켜보면 회사법의 강행성은 당연한 것이었다. 우리나라에서는 지난 세기말에 이르러서야 비로소 미국의 계약설적 회사관의 영향을 받아 사적조정(private ordering)의 역할에 주목하게 된 것으로 여겨진다. 그러나 이 논문은 사적조정에서 출발하여 법규제를 고찰하는 순서로 진행한다. 저자는 사적조정이 중요하지만 그것만으로는 효율적이고도 사회적으로 바람직한 결과를 담보할 수 없으므로 정부의 규제의 필요가 생겨난다고 지적한다. 그리하여 1장에서는 그러한 규제의 근거를 ①효율에 기초한 경제적 근거와 ②그 이외의 非경제적 근거로 나누어 정리한다. ①에 속하는 것으로는 정보의 불완전성, 거래비용, 외부효과, 집단행동(collective action)문제 등을 들고, ②에 속하는 것으로는 공정, (회사경영에 대한) 참여, 기업에 대한 신뢰의 유지 등을 든다.
사적조정의 한계는 규제를 정당화하지만 규제도 완벽한 것은 아니다. 2장에서는 규제가 수반하는 비용(내지 단점)을 조망한다. 저자는 그 비용을 ①입법과정에서의 비용과 ②집행과정에서의 비용으로 나누어 설명한다. ①에 속하는 것으로는 이익집단의 존재, 규제기관의 역효과적인 인센티브, 시장상황에 대한 무지, 규제의 타이밍 등을 든다.
3장에서 저자는 규제에 동원되는 규정의 유형을 ①강행규정, ②추정(presumptive)규정, ③임의규정의 세 가지로 나눈다. 저자는 ②는 opt-out으로 적용을 면할 수 있는데 비하여 ③은 opt-in을 해야 적용된다는 점을 가지고 양자를 구분하지만 강제성이 없다는 점에서는 둘 다 임의규정으로 부를 수 있을 것이다. 저자는 ①과 ②에 초점을 맞추어 각각의 장단점을 검토한다. 저자는 대부분의 경우 회사법규정은 추정규정으로 구성하는 것이 바람직하다고 본다. 저자는 추정규정에서의 opt-out문제에 대해서 비교적 상세히 검토한다. 저자는 opt-out이 문제가 있디고 판단되는 경우에는 그것을 조금 어렵게 만드는 방안, 즉 “sticky default”를 채택한다고 지적하며 모범규준에서 흔히 발견되는 “comply or explain”방식이 그 예에 해당한다고 주장한다.
끝으로 4장에서는 사적조정과 법규제의 중간적 존재로서의 모범규준(corporate governance code)에 대해서 논한다. 모범규준에 대해서 비판적인 저자의 견해에 대해서는 이미 따로 소개한 바 있으므로(2022.6.25.자) 이곳에서는 설명을 생략한다.