미국에서 Caremark의무로 불리는 감시의무는 아마도 이 블로그에서 가장 많이 다룬 주제에 속할 것이다. 이 블로그에 올린 포스트들을 모아서 BFL에 게재할 때에도 첫 번째로 다섯 건을 게재한 바 있다(BFL 2023.5). 오늘은 다시금 Caremark의무에 대한 글을 소개한다. Itai Fiegenbaum, Caremark’s Fractured State, Forthcoming, The Business Lawyer, Vol. 80, Winter 2024-2025. 저자는 4년 전 한번 소개한 바 있는 이스라엘출신 학자인데 그 사이에 St. Thomas란 대학의 로스쿨에 조교수로 취직한 것으로 보인다.
논문의 주된 논제는 Caremark의무에 관한 델라웨어주법의 판례법리, 특히 Marchand판결 등 최근 판례가 채택하고 있는 이른바 “mission critical”한 사항에 대한 강화된 감시의무의 법리가 다른 주에서도 적용될 수 있을 것인지의 문제이다. 저자의 결론은 다른 주법원들은 여러 이유로 그 법리를 그대로 따르지는 않을 것 같다는 것이다.
논문은 서론과 결론을 제외하면 3개의 장으로 구성된다. I장에서는 델라웨어주에서의 Caremark의무의 독특한 전개과정을 살펴본다. 저자는 감시의무를 이사의 책임면제조항과 good faith와 관련하여 논의하고 있는데 이 부분은 델라웨어주 회사법의 전반을 이해하는데 유용하다. 특히 당초 주의의무의 일부로 이해되었던 감시의무가 충실의무의 하위의무로 전환되는 과정에 대한 설명과 감시의무 위반이 책임면제조항이 적용되지 않는 bad faith에 해당하는지 여부에 관한 설명이 그러하다. 그에 따르면 Marchand판결의 “mission critical”법리는 일부 사례에서 책임면제조항에 불구하고 감시의무위반에 관한 책임을 인정하기 위한 시도로 이해할 수 있을 것이다. 이와 관련해서는 과거의 포스트(2021.9.24.자)가 참고가 될 수 있을 것이다.
II장에서는 델라웨어 이외의 주들이 채택한 책임면제조항과 이사의 감시의무에 관한 판례들을 유형별로 검토한다.
III장에서 저자는 Marchand판결의 mission critical compliance법리가 델라웨어주 밖에서는 채택되지 않을 가능성이 높지 않을 뿐 아니라 그럴 필요도 없다고 주장한다. 그 근거로 저자는 다음 세 가지를 든다. ①거의 절반의 주에서 책임면제조항이 고의가 아닌 감시소홀에 대해서는 책임을 면제하고 있으므로 감시의무위반으로 인한 책임을 묻는 것은 불가능하다. ②책임면제조항의 적용범위가 델라웨어주와 비슷하게 좁은 주에서도 델라웨어주에서와 같은 “부수적 소송규칙”이 존재하지 않기 때문에 주의의무위반에 대한 책임을 묻기 어렵다. 여기서 부수적 소송규칙이란 주로 주의의무위반책임을 묻는 대표소송과 관련하여 적용되는 소송규칙을 말한다. 그에 따르면 원고는 대표소송을 추진하기 위해서는 법원의 승인을 받아야 하는데 승인에는 상당한 정도로 구체적인 사실을 소장에 적시할 것이 요구된다. 델라웨어주에서 그에 필요한 정보는 소송개시 전에 회계장부열람권을 행사해서 확보하는 것이 보통이다. 저자에 따르면 델라웨어법원은 그 열람권을 폭넓게 인정하고 있지만 다른 주에서는 그렇지 않다고 한다. ③책임면제조항의 적용범위가 델라웨어주보다 좁은 주에서도 법원은 델라웨어주법의 영향력 때문에 델라웨어주의 주의의무 기준을 적용하는 경우가 많다. 그러나 그 경우에도 법원이 “mission critical”법리와 같은 델라웨어주의 고유한 상황으로 인한 판례법의 전개까지 그대로 따라가는 것은 아니다.