최근 미국과 유럽에서는 ESG에 관한 주주총회의 권고적 결의의 사례가 늘고 있다. 우리 상법상으로는 주주총회는 법률과 정관에 정한 사항만을 결의할 수 있으므로(361조), 권고적 제안은 주총의 권한범위 밖의 사항에 관한 것으로 이사회가 거부할 수 있을 것이다(363조의2 3항). 최근에는 소수주주들이 권고적 결의나 제안을 허용하는 정관변경을 제안하는 사례도 있고 주주의 권고적 제안권을 상법에 명시하기 위한 개정안도 국회에 제출된 바 있다. 그런데 최근 미국에서는 원래 델라웨어 회사법상 주주의 권고적 제안권은 없다는 논문이 주주제안권에 대한 최근 SEC의 부정적 태도와 맞물려 관심을 끌고 있다. 오늘은 그 논문에 대해서 펜실베니아대학 로스쿨 Jill Fisch교수를 비롯한 4명의 교수들이 하바드 블로그에 발표한 반박문을 소개한다. Stockholder Proposals—Law and Policy Considerations (2025.12.9.자).
저자들은 델라웨어 회사법상 주주는 원래 권고적 제안을 제출할 권한이 없으며, 그러한 제안은 이사회 권한을 침해한다는 위 논문의 주장은 델라웨어 회사법에 반하며 이사회와 주주 사이의 권한균형을 심각하게 훼손한다고 비판한다. 저자들은 그 비판의 주된 근거를 회사법 121조에서 찾는다. 121조 (a)항은 법률과 정관상의 권한에 “부수하는 권한”을 주주가 사업이나 목적의 달성에 필요하거나 편리한 범위에서 행사할 수 있음을 선언한다. 저자들은 주주의 권고적 제안권이 주주의 이사임면권에 부수적인 권한에 해당한다고 주장한다. 저자들은 주주가 정식으로 회사를 구속하는 행동 밖에 취할 수 없다고 해석한다면 주주들은 상호 간의 의사소통은 물론이고 이사회와의 의사소통의 능력이 제한되고 기업지배에서의 역할도 위축될 것이라고 지적한다. 저자들은 이러한 견해가 SEC의 과거 태도(Release No. 34-12999 (Nov. 22, 1976))는 물론이고 판례에도 부합된다고 판단한다.
이어서 저자들은 권고적 제안이 지닌 가치에 대해서 언급한다. 그들에 따르면 권고적 제안은 대형 기관투자자가 아닌 일반주주들과 회사의 의사소통을 돕고 사적조정(private ordering)을 촉진하며 불만있는 주주들이 경영진에 대하여 예컨대 위임장대결과 같이 보다 공격적인 태도를 취하는 것을 예방한다는 점에서 주주와 이사회 사이의 관계개선에 도움이 된다는 것이다.