주주의 직접손해와 간접손해의 구별은 회사법상 근본적인 문제인 동시에 실무상 의의도 크다. 흥미로운 것은 이 문제는 여러 선진국에서 논의되고 있지만 그 해결방법은 반드시 일치하지 않는 것 같다. 이에 관해서는 내 영문논문에서 잠깐 언급한 바 있다. Kon Sik Kim, Corporate Legal Personality and Corporate Loss in Korean Law, Festschrift für Klaus J. Hopt zum 70. Geburtstag am 24. August 2010: Unternehmen, Markt und Verantwortung, Walter de Gruyter, 3115-3134, 2010.8 그 글에서는 일본, 독일과 아울러 미국의 상황을 간단히 소개한 바 있다. 그 글에서는 델라웨어주에서 과거의 특별손해법리(special injury doctrine)를 대체한 Tooley판결의 다음 두 가지 기준을 소개했다: ➀회사와 주주 중 누가 손해를 입었나? 다른 말로 하면 주주가 회사 손해의 입증 없이도 손해를 입증할 수 있나?; ➁구제의 이익은 회사와 주주 중에서 누가 누리나? 개인적으로 이 Tooley공식은 실제로 주주의 직접소송의 여지를 크게 줄인다고 생각한다. 이런 델라웨어주의 태도는 폐쇄회사의 경우 주주의 직접소송을 보다 폭넓게 인정하는 다른 주들과는 대조를 보인다. 그 예외가 이른바 신주의 불공정발행의 경우이다. 델라웨어주대법원은 2006년 Gentile v. Rossette판결에서 지배주주에게 저가로 신주를 발행하여 지배주주의 지분이 상대적으로 높아진 경우에는 주주의 직접손해도 있다고 보아 직접소송을 인정하였다. 내 논문이 나온 후인 2013년 델라웨어주 형평법원은 Carsanaro v. Bloodhound Technologies, Inc.판결에서 남용적 신주발행은 지배주주가 없는 경우에도 직접소송의 대상으로 인정함으로써 직접소송의 여지를 넓혔다. 이런 추세에 찬물을 끼얹은 판결이 2016년 나온 El Paso Pipeline GP Company, L.L.C. v. Brinckerhof판결(152 A.3d 1248)이다. 이 판결을 상세히 소개한 문헌으로는 다음 글 밖에 찾을 수 없었다: Michael Sirkin, Direct, Derivative, or Both? Delaware Supreme Court Answers Questions of Claim Ownership, 21 No. 3 M & A Law. NL 1 (Mar. 2017)
판결의 사안은 합자조합의 업무집행조합원(GP)이 관계기업과 부당한 조건의 거래를 통해서 재산을 빼돌렸다는 이유로 유한책임조합원이 직접 소송을 제기한 경우이다. 델라웨어주에서는 기업형태를 불문하고 이런 소송의 원고적격과 관련해서는 동일한 법리가 적용되는 것으로 보고 있다. 형평법원은 원고의 원고적격을 인정하고 피고 업무집행조합원에게 1억7천백만달러의 손해배상책임을 인정했다. 형평법원의 심리 직후 판결이 나오기 5개월전에 당해 합자조합은 다른 기업에 흡수합병되어 소멸되었다. 델라웨어주 대법원은 사안에서 원고는 직접소송이 아닌 대표소송을 제기했어야 하는데 합자조합의 소멸로 인하여 지위를 상실했으니 원고적격을 상실했다는 이유로 원심판결을 파기하였다. 사안에서 원고는 합자조합계약상 업무집행조합원의 의무가 합자조합에 대해서 뿐 아니라 다른 조합원에 대해서도 인정된다는 점을 직접청구의 근거로 들었다. 그러나 대법원은 적어도 피고의 의무가 부분적으로라도 조합자체에 대해서 인정되는 경우에는 청구권은 조합에 속하는 것으로 보고 Tooley기준을 적용한 것이다. 대법원의 Strine대법원장은 한 걸음 더 나아가 별개의견에서 신주발행의 경우에 대한 예외를 인정한 Gentile판결 자체에 대해서 명시적으로 불만을 표시함으로써 앞으로 그 판결의 판례로서의 가치 자체에 커다란 의문을 던지고 있다.
El Paso판결에 의하면 대표소송의 피고가 된 경영자는 회사를 흡수합병시킴으로써 책임을 면할 수 있다. 다만 이론상으로는 합병조건을 결정할 때 경영자에 대한 청구권의 가치까지 고려할 필요가 있을 것이지만 그것이 얼마나 현실적으로 실현될 수 있을지는 의문이라고 하겠다. 끝으로 흥미로운 것은 Bainbridge교수가 자신의 블로그에 올린 글에서는 전반적으로 미국에서는 경영자에 대한 직접소송이 더 많은 것처럼 쓰고 있다는 점이다. 그것이 사실이라면 델라웨어주법의 親경영자적 성격을 보여주는 또 한 가지 예라고 할 수 있을 것이다.