오늘은 Yale Law School의 Jonathan R. Macey교수의 최신 논문을 소개한다. The Central Role of Myth in Corporate Law 이 논문은 회사법 분야에서 폭넓게 수용되고 있는 다음 4가지 명제를 신화라고 단정하고 그것이 수행하는 역할에 대해서 검토하고 있다: ➀회사가 주주에 의하여 소유되며 주식이 회사에 대한 소유권적 이익을 표창한다는 점; ➁회사 경영자가 기업가치를 극대화해야할 법적 의무가 있다는 점; ➂자회사는 모회사 지시를 따를 의무가 없으며 모회사가 자회사의 채무에 대한 책임을 면하기 위해서는 자회사가 계속 독립성을 유지해야한다는 점; ➃내부자거래를 규제하는 근거는 시장참여자들 사이의 공정성을 도모하기 위한 것이라는 점. 이들 명제를 신화라고 부르는 것은 그것이 사실상의 근거는 물론이고 역사적 타당성도 없다는 이유에서이다. 저자는 이런 신화는 문제의 소지가 있는 규제를 일반대중이 쉽게 수용할 수 있도록 만드는 기능을 한다고 주장한다.
논문의 본론에서는 이 4가지 신화를 각각 고찰하고 있는데 각장에서는 신화와 실제를 대비시키고 신화를 뒷받침하는 논리를 설명하고 있다. 이 4가지 명제는 모두 회사법의 근본적인 법리에 관한 것인데 이를 신화라고 보는 것은 저자의 학자로서의 주관이 강하게 반영된 것이기 때문에 저자의 주장을 정설이라고 보기는 어려운 면이 있다. 그러나 저자의 견해가 유별난 것도 아니기 때문에 이 논문은 익숙한 기존의 법리에 대해서 다시 한 번 생각해볼 기회를 제공한다. 이하에서는 이 논문에서 개인적으로 재미있다고 생각하는 부분을 일부 언급하기로 한다.
➀에서 주주를 소유권자로 보는 견해는 회사가 국가를 상대로 더 많은 권리를 가져야한다는 점 뿐 아니라 주주가 회사에 대해서 더 많은 권리를 가져야한다는 점을 뒷받침한다는 지적은 유념할 대목이라고 생각한다. 기능적인 분석을 끝까지 관철하지 못하고 적당한 선에서 얼버무리게 만든다는 점에서 ➀은 확실히 신화의 측면이 있는 것 같다.
➁에서 저자는 기업가치극대화는 법적 의무는 아니지만 실제로는 기업가치극대화를 추구한다고 지적한다. 그 이유로는 경영자가 스톡옵션과 같이 기업가치를 극대화할 다른 인센티브가 있다는 점을 드는 한편 기업가치극대화가 법적 의무라는 인식이 널리 퍼져있다는 점을 들기도 한다. 다른 한편으로는 저자는 실제로는 경영자가 노골적으로 주주이익을 침해하는 행위를 피하는 것 같은 외관을 유지하는 한 기본적으로 자신이 원하는 행위는 무엇이든 할 수 있다고 주장하기도 한다. 그러나 이런 설명은 오히려 더 혼란스런 느낌이 있다. 그 보다는 기업가치극대화가 법적 의무이지만 경영판단원칙 때문에 책임을 묻는 것이 사실상 어려울 뿐이라는 식으로 설명하는 것이 보다 간명한 것으로 판단된다.
➂과 관련하여 법은 자회사의 독립경영을 요구하지만 현실에서는 모회사가 자회사를 지배하는 것이 일반적임에도 불구하고 실제로 법인격 부인의 사례는 그리 많지 않다. 저자는 그 이유를 법원이 자회사에 대한 모회사 지배가 인정되는 경우에는 법인격을 부인하는 경향이 있는데 법원이 어지간해서는 지배의 존재를 인정하지 않기 때문이라고 보고 있다. 이는 법원이 그룹경영의 효용을 인정하기 때문으로 볼 수 있는데 그 결과 법인격부인에 관한 판례가 혼란스럽게 되어버린 것이다.
➃는 내부자거래의 규제근거를 공정성에서 찾는 것이 아니라 미공개정보의 재산권적 성격에서 찾는 저자의 기존 주장에 입각한 것인데 이에 대한 논의는 생략하기로 한다.