코로나 판데믹으로 인하여 발생한 중국 안방보험과 미래에셋 간 미국 호텔 인수 관련 소송(AB Stable v. MAPS Hotels)에서 델라웨어 법원이 선고한 판결을 작년 12월 이 블로그에서 소개한 바 있다(2020.12.21.자 포스트). 이번 5월에도 델라웨어 법원에서 유사한 판결(Snow Phipps Group v. KCake Acquisition)이 선고되었기에 그 판결을 소개하고자 한다. 특히, 인수자(미래에셋)가 승소한 AB Stable 판결에서와 달리 KCake Acquisition 판결에서는 인수자가 패소하였는데, 양자의 비교를 통해 델라웨어 법원의 판단 기준을 파악할 수 있다.
KCake Acquisition의 사실관계는 다음과 같다. 이 사건의 대상 회사인 DecoPac, Inc.는 케이크 장식품과 관련 용품을 제조 및 납품하는 회사로, 2017년 사모펀드 Snow Phipps에 인수되었다. 2020년 초 코로나 판데믹이 본격화 되기 전, Snow Phipps는 DecoPac을 매각하기로 결정하고 또 다른 사모펀드인 Kohlberg & Company와 협상을 개시했고, 2020년 3월 6일 Snow Phipps와 Kohlberg는 주식양도계약(SPA)을 체결한다. SPA의 정의에 따르면 Material Adverse Effect(MAE)는 정부명령에 따른 악영향은 배제하였으나 판데믹은 명시적으로 배제하지 않았다. 또한, Kohlberg가 SPA의 이행을 거부할 경우, 자금 차입이 가능할 때에만 Snow Phipps는 SPA의 강제이행(specific performance)을 구할 수 있었다.
SPA 체결 후 코로나 판데믹이 심각해지자 DecoPac의 매출도 급전직하하기 시작한다. 2020년 3월 셋째주 매출은 전년 동기 대비 42% 하락하였고, 그 후에도 몇 주 간 주간 매출은 전년 동기 대비 각각 50% 이상 하락하였다. 이에 Kohlberg는 DecoPac 인수를 거부할 방법을 찾기 시작하고, 그 대출자들에게 회전대출 한도 인상, 재무약정 일부 면제 등을 요구하였다. 이에 대출자들은 원래 조건대로는 클로징이 가능하지만 Kohlberg의 새로운 요구는 거부한다고 회신하였다. Kohlberg는 자금 차입이 불가능하고 MAE가 발행했기 때문에 클로징을 거부한다고 Snow Phipps에 통보하였고, Snow Phipps는 강제이행을 구하는 소를 제기하였다.
본 소송에서 쟁점은 크게 세가지로, 첫째, MAE가 발생하였는가, 둘째, DecoPac이 클로징 전 확약(interim operating covenant)을 위반하였는가, 셋째, Snow Phipps가 강제이행을 구할 수 있는가 여부였다.
먼저 MAE가 발생하였는지에 대해 살피면, Kohlberg는 4월 중순까지의 매출을 근거로 MAE가 발생하였다고 주장하였으나, 재판부는 이를 받아들이지 않았다. MAE를 인정하지 않은 IBP 판결(1분기 순익이 전년 동기 대비 64% 하락했으나 실적회복이 예상되고 있었음)과 MAE를 인정한 Akorn 판결(EBITDA가 55% 하락했고, 회복이 어려울 것으로 보였음)을 비교하면서 일시적인 실적하락이 있었다 하더라도 회복이 예상된다면 MAE가 인정되지 않는다고 하였고, 본 사안에서는 회복이 예상되었기 때문에 MAE가 인정되지 않는다고 판시하였다. 특히, 4월 둘째주까지는 주간 매출이 전년 동기 대비 50% 가량 하락했지만 셋째주에는 전년 동기 대비 15% 하락한 점을 들어 회복이 예상되고 있었다고 지적하였다.
둘째로, Kohlberg는 DecoPac이 2500만 달러 한도의 기존 회전대출약정에 따라 1500만 달러를 대출 받았고 마케팅 비용, 외부자문료 등을 최소화하는 등 과거의 관행(past custom and practice)에 부합하는 방법으로 회사를 경영하지 않았기 때문에 종결 전 확약을 위반하였고, 그에 따라 Kohlberg는 클로징을 거부할 수 있다고 주장하였다. 이에 대해서도 재판부는 DecoPac이 2017년 이후 5번이나 회전대출약정에 따라 대출을 받았고, 매출 하락에 대응하여 비용을 줄이는 것은 DecoPac의 기존 관행이었기 때문에 종결 전 확약이 위반되지 않았다고 판시하였다.
마지막으로 Snow Phipps가 강제이행을 구할 수 있는지 여부에 관하여, Kohlberg는 자금 차입 조건이 성취되지 않았기 때문에 Snow Phipps는 강제이행을 구할 수 없다고 주장하였으나, 재판부는 받아들이지 않았다. 이에 있어서 재판부는 우리나라 민법 제150조와 유사한 prevention doctrine을 들었다. Kohlberg는 자금 차입을 위하여 최선의 합리적 노력(reasonable best efforts)을 기울일 의무가 있었으나, 대출자들에게 대출조건의 변경을 요구하는 등 그 의무를 위반하였고, 그 의무의 불이행이 자금 차입 조건의 불성취에 실질적으로 기여하였기 때문에 그 조건은 면제된다고 판시하였다.
본 판결은 두번째 쟁점(종결 전 확약)에 있어서 작년 말 AB Stable 판결과는 정반대의 결론을 내렸다는 점에서 주목할만하다 (AB Stable 재판부도 MAE는 인정하지 않았다). 본 사건의 재판부도 AB Stable 사건과 이 사건의 사실관계를 비교하면서 AB Stable에서는 안방보험측이 코로나 판데믹에 대응해 취한 조치가 전례가 없었지만 본 사안에서는 전례가 있었다는 점을 강조하였다. 이들 판결에 의하면 델라웨어주 법원이 종결 전 확약의 위반여부를 판단할 때에는 전례를 중시함을 알 수 있다.