델라웨어주 회사법이 미국 회사법에서 차지하는 비중이 압도적이라는 점은 주지의 사실이다. 델라웨어법의 상대적 중요성은 갈수록 더 높아지는 느낌이다. 델라웨어주 회사법이 오늘날의 위상을 누리게 된 이유 중 하나로는 델라웨어주 형평법원과 대법원 판사들의 우수성을 든다. 이들은 단순히 판결만을 내리는 것이 아니라 논문을 발표하는데도 적극적이다. 특히 전직 판사들의 활동은 더욱 두드러진다. 이들이 논의하는 대상이 주로 델라웨어 판례인 것은 당연한 일이다. 자신들의 경험이 녹아들어 있는 이들의 글은 판례를 이해하는데 유익하다. 오늘은 그런 글들 중 한편을 소개한다. Lawrence A. Hamermesh, Jack B. Jacobs & Leo E. Strine, Jr., Optimizing The World’s Leading Corporate Law: A 20-Year Retrospective and Look Ahead, Business Lawyer, forthcoming. 공저자들중 Hammermesh는 델라웨어 로펌에서 일한 경험이 있는 교수지만 나머지 두 사람은 모두 저명한 전직 판사이다. 그 두 사람은 20년전 이제 고인이 된 William Allen판사와 델라웨어주 회사법상의 심사기준을 재검토하는 글을 발표한 바 있다. William T. Allen, Jack B. Jacobs and Leo E. Strine, Jr., Function Over Form: A Reassessment of Standards of Review in Delaware Corporation Law, 56 BUS. LAW. 1287 (2001). 오늘 소개하는 글은 20년 전 발표한 과거논문의 후속편이라고 할 수 있다.
무려 87면에 달하는 이 글의 본론은 크게 III장과 IV장, 두 부분으로 구성된다. III장에서는 과거논문에서 지적한 5가지 문제점이 지난 20년간 어떻게 전개되었는지를 정리하고 IV장에서는 과거논문이 발표된 후 20년간의 변화 중중에서 법리적으로나 입법적으로 수정이 필요한 점을 지적한다. 이 논문은 성격상 특정 테마에 대한 독창적인 이론이나 주장을 담고 있기 보다는 델라웨어주 판례의 전반적인 동향을 파악하는데 유용한 정보를 담고 있다.
III장에서 검토한 5가지 문제점은 다음과 같다.
➀주의의무위반에 관한 Cede & Co. v. Technicolor, Inc.판결.
➁충실의무와 주의의무와 구별되는 의미의 “duty of good faith“의 재구성.
➂Unocal기준은 전체적 공정성기준이나 경영판단기준과는 별도로 적용할 필요가 있음.
➃Blasius판결과 관련하여 주주의 의결권행사에 대한 간섭도 중간적 기준의 적용으로 처리함.
➄Kahn v. Lynch Communication Systems, Inc.판결에서 채택한 “내재적 강압”법리의 적용은 제한되어야 함.
현재논문에서 보다 비중이 큰 것은 60면을 초과하는 IV장이다. 저자들은 지난 20년간 델라웨어주법은 공연히 복잡하게 되었을 뿐 아니라 불공정의 여지도 존재한다고 지적하고 그것을 보다 기능적이고 예측가능하도록 만들기 위한 제안을 하고 있다. IV장이 검토한 8가지 이슈는 다음과 같다.
➀앞서 언급한 Lynch판결의 내재적 강압이론의 확대적용과 부작용. 이 문제는 MFW판결로 어느 정도 해결되었으나 저자들은 법원이 MFW판결의 법리를 소수주주축출거래를 벗어나 지배주주가 관여된 모든 거래에 확대하여 적용하는 것은 적절하지 않다고 비판한다.
➁지배주주의 범위를 확대해석함으로써 MFW판결의 법리가 확대적용되는 경우의 문제를 지적한다.
➂자기거래의 정의를 확대해석함으로써 MFW판결법리를 확대적용하는 경우의 문제를 지적한다.
➃대표소송에서 이사회에 대한 청구를 면제하기 위한 요건에 관해서 Aronson v. Lewis판결이 제시한 기준에 대해서 상세하게 논의한다.
➄이해관계 없는 주주의 동의가 있음에도 불구하고 낭비(waste)를 근거로 청구하는 것을 금지할 것을 주장한다.
➅강압적이지 않은 인수시도를 방어하기 위한 포이즌필 사용을 허용하는 근거로 실체적 강압성을 제시하는 것에 대해서 비판한다.
➆ 정관으로 이사의 주의의무위반책임에 대한 면책을 규정하는 것을 허용하는 Section 102(b)(7)이 집행임원(officer)의 면책도 포함하도록 개정할 것을 주장한다.
➇장부열람권이 대표소송과 관련해서 뿐 아니라 M&A와 관련해서도 무제한적으로 활용되는 현상에 대해서 비판한다.