요즘은 영어권에서 적당한 논문을 찾기 어려워 일본쪽 문헌이나 판례를 기웃거리는 빈도가 늘고 있다. 오늘은 최근 상사법무에 실린 이익공여규제에 관한 논문을 소개하기로 한다. 松中学／邉英基, 現代における利益供与規制の意義, 旬刊商事法務 2307号(2022.10.5.) 13면. 공저자인 마츠나카교수는 나고야대학교수로 싱가폴의 국제학회에서 몇 번 만난 일이 있다. 이번 논문은 “회사법ㆍ가버넌스의 과제”라는 대주제로 연재하는 여덟 편의 논문의 첫머리를 장식하는 것인데 유사한 조문을 가진 우리에게도 시사점을 제공한다.
일본의 이익공여규제는 1981년 총회꾼에 대한 대책으로 도입된 것으로 우리나라는 총회꾼 문제가 그리 심각하지 않았음에도 1984년 상법개정 시에 일본의 뒤를 따라 동일한 규제를 도입하였다. “누구에게든지 주주의 권리행사와 관련하여 재산상의 이익을 공여할 수 없다”는 막연한 문언은 총회꾼을 막는 데는 편리했지만 총회꾼이 사라진 상황에서는 그 적용범위가 어디까지 미치는지를 둘러싸고 불확실성이 존재한다. 종업원지주회에 대한 장려금지급은 위법한 이익공여에 해당하지 않는다는 판결(熊谷組従業員持株会判決(1985))이 있는가 하면 경영권 다툼이 진행 중인 회사가 전문업자에게 반대파 주주로부터 주식을 매입할 것을 의뢰하며 자금을 제공한 것이 이익공여에 해당한다고 본 판결(国際航業判決(1995))이나 거북한 주주의 주주권 행사를 막을 목적으로 당해주주로부터 주식을 양수하기 위한 대가를 타인에 공여하는 행위를 이익공여에 해당한다고 본 판결(蛇の目ミシン判決(2006))과 같이 이익공여를 넓게 인정한 판결도 있다. 한편 기존 주주의 추가 주식취득에 대한 회사의 지원은 회사의 안정적 경영의 실현에 도움이 된다는 점에서 이익공여에 해당하지 않는다고 본 판결(2010년 동경고등재판소판결)도 있어 다소 혼선이 존재한다.(이에 관한 보다 상세한 논의는 김건식, 자사 주식 취득에 대한 회사의 금융지원 – 영국 회사법을 중심으로, 회사법연구III 357-359면)
총회꾼 문제가 사라졌다면 규제를 철폐하는 것이 자연스럽다는 견해(藤田, 상사법무 2307호 11면)도 존재하지만 한번 도입된 조문을 없애는 것은 쉬운 일이 아닌 것 같다. 변화된 여건 하에서 이제 이 규제는 “회사운영의 건전성 내지 공정을 확보”하기 위한 것으로 이해되고 있지만 그것은 너무 막연해서 구체적인 해석에 지침이 되기는 어렵다. 마츠나카교수의 논문은 이 규제의 존속을 전제로 그 적용범위를 보다 명확하게 한정하기 위한 기준을 제시하는 것을 목적으로 한다. 그 구체적인 내용을 이 자리에서 소개할 여유는 없지만 저자들의 제안이 그다지 매력적으로 다가오지는 않는 것 같다. 논문에서 규제의 적용대상으로 검토된 다채로운 문제상황만 살펴보더라도 형사처벌까지 수반된 이 규제의 사정(射程)이 너무 넓은 것 아닌가하는 우려를 떨칠 수 없다.