천사란 말이 조금은 더 가깝게 다가오는 크리스마스 이브를 맞아 천사란 제목이 붙은 최신 논문 한편을 소개한다. Darian Ibrahim, Angels and Devils: The Early Crypto Entrepreneurs (2022). 저자는 버지니아주의 William & Mary로스쿨 교수이다. “천사와 악마”라는 제목이 시사하는 바와는 달리 논문은 암호자산의 증권성에 관한 것이다. 저자는 스타트업의 앤젤투자자에 관한 논의를 암호자산의 증권성을 판단하는 기준에 관한 논의와 연결시키려고 시도하였으나 솔직히 그 설득력에 대해서는 의문이 있다. 그러나 각각의 논의가 개별적으로 유용한 정보를 담고 있다는 점에서 나름 가치는 있다고 판단된다. 서론과 결론을 제외한 본문은 3개의 장으로 구성된다. I장은 앤젤투자자에 관한 서술로 앤젤투자의 현황에 관한 간단한 설명을 원하는 독자에게는 유익할 것이다. I장에서는 전통적인 앤젤투자가 시장과 규제의 변화로 인하여 어떻게 변화했는지를 보여준다. II장에서는 기존의 대표적인 암호자산의 사업자를 그가 지닌 비영리 사회적 목적의 정도에 따라 천사와 악마로 구분하고 각각의 예를 간단히 설명한다. 천사의 예로는 비트코인(Satoshi Nakamoto)과 이더리움(Vitalik Buterin), 그리고 악마의 예로는 최근 물의를 빚은 바 있는 FTX(Sam Bankman-Fried)와 Terra Luna(권도형) 등을 든다.
법률가의 관점에서 흥미를 끄는 것은 암호자산의 증권성에 관한 III장이다. 암호자산의 증권성을 판단하는 기준으로는 Howey판결의 4가지 요소 중에서 특히 “이익의 기대”와 “타인의 노력에 대한 의존”이 중요하다. 저자는 그 두 요소를 암호자산에 적용하는 경우의 문제점을 검토하고 2022년 11월에 선고된 연방지방법원의 SEC v. LBRY, Inc.판결을 소개한다. 저자는 앞의 두 요소의 적용과 관련하여 사업자가 악마로 판단되는 경우에는 증권으로 보아 취득자를 증권법으로 보호하고 천사로 판단되는 경우에는 상품으로 보아 상대적으로 덜 엄격한 CFTC의 상품규제를 적용하자고 주장한다. 저자는 암호자산에 Howey기준을 적용하는 것과 관련하여 최근 SEC관계자들이 발표한 제안들도 자신의 주장과 결을 같이하는 것이라고 주장한다.
암호증권의 증권성에 관해서는 이미 2년 전 블로그에서 살짝 언급한 적이 있지만(2020.4.1.자) 제대로 다루지는 못했다. 국내문헌으로는 박준/한민, “금융거래와 법”(2판) 1232-1237면과 김자봉, ICO(Initial Coin Offering) 토큰은 자본시장법상 증권인가? – 비정형적 디지털 자산에 대한 증권법리와 원칙중심 적극 규제의 필요성 -, 증권법 연구 제20권 제3호(2019.12) 153-192면, 그리고 한서희, 디지털자산과 자본시장법상 규제, BFL 115호(2022.9) 6-22면 등이 있다.