어제 소개한 암호자산의 증권성에 관한 논문에 이어서 오늘은 어제 다루지 못한 NFT의 증권성에 관한 문헌을 소개한다. ①Brian Elzweig & Lawrence J. Trautman, When Does a Nonfungible Token (NFT) Become a Security?, Georgia State University Law Review, Forthcoming 2022. ②Carol R. Goforth, How Nifty! But Are NFTs Securities, Commodities, or Something Else?, 90 UMKC L. REV. 775 (2022)(SSRN에는 올라와 있지 않음). ③송화윤, NFT 규제에 대한 비교법적 고찰, 증권법연구 23권1호(2022) 251면.
이 세 논문은 모두 NFT규제를 다루고 있지만 그 내용은 다소 차이가 있다. 커버하는 범위가 가장 넓은 것은 ①이다. ①에서는 NFT에 대한 논의에 앞서 디지털시대의 발전(I장), 블록체인기술과 가상통화(II장)에서 대해서도 조망한다. ②는 NFT에 집중하면서도 증권법규제 뿐 아니라 상품거래소법(Commodities Exchange Act)이나 연방통상위원회법(Federal Trade Commission Act) 규제까지 검토한다는 점에서는 ①보다 다루는 범위가 더 넓다고 볼 수도 있다. ③은 국내논문으로 ①과 ②가 미국법만을 대상으로 하는데 비하여 일본, EU의 규제현황은 물론이고 증권성 여부 외에 불공정거래 등 다른 이슈도 다루고 있다. NFT의 증권성만 놓고 보면 ①이 가장 상세한 문헌이라는 점에서 이하에서는 ①을 중심으로 소개한다.
①의 서론에 해당하는 I, II장에 이어서 III장에서는 NFT의 등장에 대해서 간단히 살펴본다. 본론에 해당하는 증권성에 관한 논의는 IV장부터 시작하는데 IV장에서는 일반 암호자산의 증권성에 적용하는 기준으로 Howey기준을 소개한다. NFT에 대한 본격적인 검토를 담은 V장에서는 먼저 국내문헌에서도 소개된 바 있는 SEC의 DAO조사보고서(2017)와 디지털자산의 투자계약여부분석을 위한 지침(Framework for “Investment Contract” Analysis of Digital Assets (2019))의 개요를 설명한 후 Howey기준과 SEC가 발표한 위 방침에 따라 NFT의 증권성을 논한다. 먼저 Howey기준의 첫 번째 요소인 “금전의 투자”는 NFT거래에서 통상적으로 충족된다고 본다. 한편 두 번째 요소인 “사업의 공동성” 요건은 다른 암호자산과는 달리 각각의 독특성이 인정되는 NFT의 경우에는 충족하기 어렵지만 조각으로 나뉜 NFT(fractional NFT)의 경우에는 충족될 수 있다고 본다. 그리고 나머지 요소들인 “이익의 기대”와 “타인의 노력”도 인정될 여지가 있음을 지적하며 그 판단에 참고할 구체적인 요소들을 제시한다. 이상의 논의를 토대로 저자들은 실제 시장에서 발행된 NFT인 CryptoPunks의 증권성을 검토한다.
NFT는 그 내용이 너무도 다양하게 구성될 수 있기 때문에 일반추상적 차원에서 그 증권성을 논하는 것은 별로 의미가 없을 것이다. 그러나 조각으로 나뉜 NFT의 경우 그것이 시장에서 거래되고 발행자가 기초자산에 대해서 일부 통제권을 행사하는 경우에는 증권성이 인정될 수 있다는 저자들의 주장은 얼마 전 우리 금융위가 발표한 가이드라인(조각투자 등 신종증권 사업 관련 가이드라인(2022.4.29.)의 내용과 궤를 같이하는 것으로 보인다.