상법상 주주총회는 상법이나 정관에 정하는 사항에 한하여 결의할 수 있다(§361). 권한범위 밖의 사항에 대한 결의는 법적인 구속력은 없고 단지 경우에 따라 권고적 효력을 지닐 뿐이다. 이러한 권고적결의는 미국을 비롯한 외국에서는 흔히 찾아볼 수 있지만 우리나라에서는 이에 관한 논의가 막 시작된 단계이다. (예컨대 배용만/이소영, HDC현대산업개발 주주제안사례를 통해 살펴본 권고적 주주제안 관련 쟁점, BFL 114호(2022.7) 82면) 2023년으로 넘어가는 마지막 날인 오늘은 권고적결의에 관한 일본의 최근 판례(名古屋地方裁判所, 2021년7월14일(資料版商事法務451号121면))을 주리스토 신년호에 실린 판례평석(岩城円花, 株主による勧告的決議を目的とした株主総会招集許可申立て, 주리스토 1579호(2023.1) 134면)을 토대로 간단히 소개한다.
사실관계를 요약하면 다음과 같다. X회사가 Y회사를 상대로 공개매수를 개시하자 Y회사 이사회는 경영권방어를 위해서 X측을 제외한 주주들에게 신주예약권을 무상배정하였다. 소송을 통한 무상배정의 저지에 실패한 X회사는 Y회사에 당해 신주예약권의 무상취득을 의제로 하는 주총소집을 청구하였으나 응하지 않자 나고야지방재판소에 주총소집의 허가를 신청하였다.
재판소는 대체로 다음과 같은 이유로 X의 신청을 각하하였다. 소수주주의 임시주총소집청구는 주주총회의 권한에 속하는 사항을 위해서만 할 수 있는데 의제인 신주예약권의 취득은 회사법이나 정관에 정한 주총권한사항을 벗어나기 때문에 신청은 부적법하다. 재판소의 판시에서 특히 다음 대목이 눈길을 끈다. “회사가 그 재량에 따라 회사법에 규정된 사항 및 정관에 정한 사항 이외의 사항을 의제로 하는 것 자체는 방해되는 것이 아니다. 이렇게 생각하면 회사에 의한 소집과 주주에 의한 소집청구가 의제로 할 수 있는 사항에 차이가 생기는 셈이 되지만 . . . 회사법 295조2항(우리 상법 361조에 해당)의 취지에 비추어 이런 결론도 허용된다고 해석된다.”
이 판례는 권고적결의를 목적으로 하는 주총소집허가신청에 관한 것으로는 최초의 것이라고 한다. 그러나 권고적결의를 목적으로 하는 주주제안권 행사가 가능한가에 관해서는 그것을 부정한 판례(동경고등재판소결정 2019년5월27일 자료판상사법무 424호 118면)가 있고 학설도 부정설이 우세하다. 다만 저자는 권고적결의의 대상인 의제가 다양한 점을 지적하며 경영권방어수단에 관한 권고적결의는 이사회와 주주사이의 이익충돌에 대처하는 수단이 될 수 있다는 점을 고려하여 경영권방어수단에 관한 권고적결의를 위한 소수주주의 주총소집청구는 인정할 여지가 있다고 주장한다.