오늘은 오래만에 회사법상의 근본문제에 관한 대가의 논문을 소개한다. Steven L. Schwarcz, Corporate Governance and Risk-Taking: A Statistical Approach (2023) 저자는 이 블로그에서 무수히 등장한 바 있는 Duke Law School교수이다.
논문은 경영자의 위험추구행위를 어떻게 규율할 것인가라는 근본문제를 대상으로 한다. 경영자의 위험추구는 기업가치증가를 위해서는 어느 정도 불가피한 것이지만 그것이 과도한 경우에는 기업의 도산을 초래할 수 있기 때문에 적절한 선에서 규율할 필요가 있다. 저자는 이 논문을 통해서 이 문제를 보는 이론적 틀을 제공하고자 한다. 저자의 주장은 세 가지로 요약된다. ①경영자가 사전에 통계적인 방법을 토대로 합리적으로 내린 결정에 대해서는 설사 사후에 회사의 실패에 이르게 된 경우에도 자동적으로 과실책임을 지우면 안 된다. 일응 경영판단원칙을 통해서도 이와 비슷한 결과를 도출할 수 있을 것처럼 보이지만 경영판단원칙은 주관적인 요소가 개입되기 때문에 예측가능성이 떨어질 뿐 아니라 경영자의 회사법상의 책임에 한해서 적용된다는 단점이 있다. ②회사경영자들이 이처럼 통계를 토대로 내린 결정(“statistics-based governance)에 대해서는 그것을 합리화할 수 있는 경우에는 연방법이나 주법상의 책임도 물어서는 안 된다. ③경영자의 판단에 동원되는 통계적 방법은 기대가치분석(expected-value analysis)인데 저자는 그 기대가치의 주체에 회사나 주주만이 아니라 일반공중도 포함해야 한다고 주장한다.
서론과 결론을 제외하면 논문은 3개의 장으로 구성된다. II장에서는 저자가 주장하는 통계기반결정원칙을 설명한다. 그것이 경영판단원칙과 어떠한 차이를 보이는지, 그리고 그것과 연방법상의 책임원칙 및 (주주대표소송 외에서의) 주법상의 책임원칙을 비교한다. III장에서는 기대가치의 결정방법에 대해서 검토한다. IV장은 통계기반결정원칙을 실제 사례에 적용해보는 장으로 엔론사례와 포드사의 핀토자동차사례를 분석한다. 후자의 논의에서는 기대가치분석의 한계에 대해서도 언급한다.