최근 일본 상사법무에는 금년 7월 히토츠바시대학이 주최한 “일본과 미국의 포이즌필의 현재”란 제목의 심포지엄의 발표내용을 소개하는 글이 실려있다(2342호(2023.11.15.) 4면 이하). 나아가 그 다음 호에는 그 심포지엄에서 콜럼비아 로스쿨 Gordon교수가 발표한 내용의 기초가 된 영문논문의 번역문(번역자 토쿠츠(得津)교수)이 실려있다(2343호(2023.11.25.) 32면 이하). Gordon논문이 대상으로 삼은 反행동주의필(anti-activist pill: 이하 AAP)자체는 현재 포이즌필도 허용되지 않는 우리의 현실에서 다소 동떨어진 감이 있어 이제껏 소개를 자제하였다. 그러나 Gordon교수의 논문은 포이즌필의 기원과 아울러 주주와 이사회사이의 권한분배에 관한 미국법의 시각을 잘 보여준다는 점에서 소개하기로 한다. Jeffrey N. Gordon, The Rejected Threat of Corporate Vote Suppression: the Rise and Fall of the Anti-Activist Pill, 2022 Columbia Business Law Review 206.
AAP는 적대적기업매수에 대항하기 위하여 발행되는 일반적인 포이즌필과는 달리 경영진이 회사운영에 이견을 제시하는 행동주의주주에 대해서 대항하기 위하여 발행하는 필이다. 필이라는 형식에서는 포이즌필과 동일하지만 발동요건인 주식보유비율이 5%정도로 낮고 또 실질주주의 범위를 폭넓게 정의한다는 점에서 차이가 있다. AAP는 코로나사태를 계기로 일부 회사들이 발행하였으나 2021년 Williams판결(In re Williams Cos. S’holder Litig., 2021 WL 754593)에서 델라웨어주법원은 AAP가 기존 판례에서 인정한 포이즌필과는 달리 주주총회의 결정을 방해한다는 이유로 무효임을 선언하였다. 저자는 Williams판결을 지지하며 그에 대한 비판에 반론을 제기한다.
서론과 결론을 제외한 논문은 5개의 장으로 구성된다. II장에서는 최근 진행된 주주의 권한강화와 주주행동주의에도 불구하고 기본적으로 주주의 권한은 주주총회에서의 이사선임에 한정된다는 점을 강조한다. 저자는 AAP는 바로 이러한 주주총회의 기능을 제약한다는 점에서 문제가 있다고 지적한다. III장에서는 Williams판결을 소개한다.
IV장에서는 포이즌필과 AAP의 차이를 부각시키기 위하여 먼저 포이즌필의 기원을 설명한다. 저자는 포이즌필의 기능을 궁극적으로 공개매수와 관련하여 이사회의 역할을 확보하는 것, 즉 델라웨어 회사법상의 원칙인 이사회중심주의를 관철하는 것에서 찾는다. 적대적 기업인수에 대한 이사회의 거부권이 정당성을 가질 수 있는 이유는 이사회의 거부권행사가 주주이익에 반한다고 주주들이 판단하는 경우에는 위임장쟁탈전을 통해서 이사진을 교체할 수 있는 안전장치가 있기 때문이다. 저자에 따르면 포이즌필이 적대적기업인수를 억제하는 것은 사실이지만 위임장쟁탈전을 가로막지는 않는다는 점에서 정당화될 수 있다고 본다.
V장에서는 AAP가 왜 허용될 수 없는지를 설명한다. 저자에 따르면 AAP는 포이즌필과는 달리 위임장쟁탈전 자체를 방해한다는 점에서 포이즌필과는 달리 무효로 보아야 한다고 주장한다. VI장에서는 주주행동주의의 결점을 근거로 AAP의 정당성을 주장하는 Goshen과 Steel교수의 견해에 대해서 비판한다.