오늘은 회사법을 고전적 자유주의 시각에서 분석한 최신 논문을 소개한다. Robert T. Miller, Classical Liberalism and Corporate Law, Routledge Handbook of Classical Liberalism (Forthcoming) 저자는 이미 몇 차례 소개한 바 있는 아이오와대 로스쿨 교수이다(가장 최근의 예로 2023.1.24.자). 논문은 고전적 자유주의에 관한 Handbook을 위하여 집필된 것으로 간략하면서도 회사법의 주요 논점을 다루고 있다는 점이 장점이다.
논문의 본문은 10개의 장으로 구성된다. 먼저 1장에서 저자는 전통적인 자유주의적 관점에서 회사를 개인의 자유의 연장선상에 있는 자발적인 협동(voluntary cooperation)으로 파악한다. 국가는 그러한 협동을 촉진하기 위하여 개인들이 선택할 수 있는 표준적인 기업형태를 제공함으로써 거래비용을 절감한다. 2장에서는 회사의 범위가 수직적 결합과 아웃소싱의 상대적 장단점에 따라 정해진다는 Coase의 견해를 소개한다. 3장에서는 회사의 역사를 회고하며 회사를 보는 관점이 특허로 파악하는 견해에서 계약으로 파악하는 견해로 변천했음을 지적한다. 4장에서는 주주유한책임원칙이 반드시 국가의 개입으로만 가능한 것이 아니라 계약설로도 정당화할 수 있다고 주장한다. 특히 불법행위채권자와 같은 비임의적 채권자에 대한 관계에서도 주주의 유한책임을 계약설로 설명할 수 있다고 강조한다. 5장에서는 임의법규(enabling statutes)로서의 회사법에 못지 않게 법원의 역할이 중요함을 보여준다. 법원의 역할은 특히 이사의 신인의무라는 형평법상의 법리와 관련이 있는데 저자는 그와 관련하여 델라웨어법원이 행동의 기준(standard of conduct)과 사법심사의 기준(standard of review)를 구분하고 있다는 점을 지적한다. 이어서 심사기준으로 경영판단원칙, 전체적공정성(entire fairness)기준, 중간적심사기준(intermediate standard of review)의 세 가지 중에서 앞의 두 가지를 살펴본다. 6장에서는 주회사법의 경쟁이 밑바닥을 향한 것이 아니라 꼭대기를 향한 것임을 지적한다. 7장에서는 델라웨어주법은 충실의무를 비롯한 일부 강행규정을 포함하고 있지만 유한책임회사(LLC)법에서는 사실상 강행규정을 배제함으로써 사업가들에게 선택지를 제공한다는 점에서 계약설과 모순되는 것은 아니라고 주장한다. 8장에서는 기업인수와 관련하여 중간적심사기준을 채택한 판결들을 살펴본다. 그리고 기업인수에 관한 결정에서 주주의 판단과 경영자의 판단사이의 우열을 최근 판례를 중심으로 검토한다. 9장에서는 증권법상의 공시규제의 필요성에 관해서 검토한다. 10장에서는 최근 논의되고 있는 ESG에 관해서 살펴본다. 저자는 그에 관해서 비판적인 견해를 표시하고 있는데 이에 관해서는 이미 전에 소개한 논문에서 자세히 다룬 바 있다(2022.3.8.자).