오늘은 대출계약과 회사법이 교착하는 영역에 관한 최신 논문을 소개한다. Cathy Hwang, Yaron Nili & Jeremy McClane, The Lost Promise of Private Ordering, Cornell Law Review, Vol. 108, No. 7 (2024). 공저자중 1인인 Hwang교수는 몇차례 소개한 바 있지만 (예컨대 2021.11.10.자) 회사법과 계약법이 만나는 영역의 이슈들을 즐겨 다루는 학자이다.
대리문제에 대처하는 것은 주주만이 아니라 채권자에게도 중요한 문제이다. 대출채권자가 대리문제에 대처하는 수단으로 이용되는 것이 바로 확약조항이다. 이제까지의 연구는 확약조항중에서도 부채비율 유지약정과 같은 재무확약조항에 집중되었으나 논문에서는 특히 채무자의 가버넌스에 간섭하는 것을 허용하는 이른바 가버넌스확약조항도 아울러 다루고 있다. 논문은 2011년에서 2021년까지의 기간중에 체결된 7600여 건의 대출계약을 토대로 확약조항에 대한 실증연구를 보여준다. 저자들은 최근에는 재무확약조항은 물론이고 가버넌스확약조항도 채택빈도가 감소하고 있음을 지적하고 그 이유와 그것이 갖는 함의를 제시한다.
서론과 결론을 제외한 논문은 4개의 장으로 구성된다. 먼저 I장에서는 대리문제와 그것을 해결하는 수단으로서의 대출확약조항을 설명하고 그럼에도 불구하고 대출계약에서 재무확약조항이 사라지고 있는 이상한 현상을 살펴본다. II장에서는 앞서 언급한 실제의 대출계약에서 재무확약조항 뿐 아니라 가버넌스확약조항도 감소하고 있음을 지적한다. III장에서는 이러한 확약조항이 감소하는 이유로 ①대출시장에서의 경쟁증가와 ②신디케이트대출에서 대출채권을 바로 양도하는 모델이 확산된 것을 든다. 그러나 비공개회사에 대한 대출에서는 사모대출펀드에 의한 직접대출(direct lending)이 증가하고 있고 그러한 직접대출에서는 채권자인 사모대출펀드가 엄격한 가버넌스확약조항을 많이 활용한다고 한다. IV장에서는 이러한 현상이 갖는 함의를 이론적인 측면과 실제적인 측면으로 나누어 검토한다. 이 부분의 서술은 대체로 간결한데 예외적으로 채권자에 대한 경영자의 신인의무에 관한 논의는 비교적 상세하고 유익하다.