상법상 종류주식에서 가장 이용도가 높은 것은 우선주, 그중에서도 의결권 없는 우선주일 것이다. 일단 우선주를 발행하면 주주사이의 동질성이 깨지기 때문에 이질적인 주주사이의 이익을 조정하는 것이 매우 어려운 문제로 대두된다. 이 문제는 우리나라에서는 아직 완전히 정리되지 못한 상태인데 사정은 독일에서도 비슷하다. 오늘은 우선주와 종류주주총회에 관한 독일의 최신 논문을 소개한다. Walter Bayer, Vorzugsaktien ohne Stimmrecht im Falle von Verschmelzung, Spaltung, Formwechsel– zugleich Nachlese zu BGHZ 229, 27 (Metro) ZGR 2024, 897–932. 저자는 Jena대학의 회사법교수이다.
서론과 결론을 제외한 논문은 4개의 장으로 구성된다. 먼저 II장은 의결권 없는 우선주의 개요를 설명한다. 우선주의 우선권은 민법 35조상의 고유권(Sonderrecht)에 해당하지만 그것을 불리하게 변경하는 정관변경은 종류주총의 결의만으로도 유효하다(주식법 179조 3항).
III장은 2023년 연방대법원의 Metro판결 이전의 논의상황을 살펴본다. 먼저 1995년 조직재편법이 제정되기 전 舊주식법에 따르면 합병은 종류주식에 영향을 주는지 여부에 무관하게 종류주총의 결의를 받아야 유효했다. 조직재편법 도입 후에는 합병으로 인하여 우선주에게 보통주나 보다 불리한 우선주가 배정되는 경우에는 종류주총결의가 필요하다는 견해가 유력했지만 합병에 우호적이었던 통설은 이에 반대로 종류주총결의의 필요성을 부정했다.
IV장은 분할의 사안에서 의결권 없는 우선주주의 종류주총결의가 없었더라도 그 효력이 없는 것은 아니라고 판시한 Metro판결의 요지를 소개한다. 조직재편법 65조 2항은 의결권 있는 우선주주의 특별결의도 요구하지만 법원은 그 조문으로 인해서 주식법 141조의 적용이 배제되는 것은 아니라고 판시하였다. 141조에 의하면 우선권을 폐지하거나 제한하는 결의에는 우선주주의 특별결의를 요하는데 이곳의 우선주주에는 의결권 없는 우선주주도 포함된다. 법원에 따르면 여기서 우선권의 제한은 우선권의 직접적인 침해(unmittelbare Beeinträchtigungen)를 말하며 그것은 우선권의 법적 구조의 불리한 변경을 의미한다. 우선권이 불리한 경제적 영향을 받는 간접적인 침해의 경우에는 우선주주의 특별결의를 요하지 않는다.
V장은 Metro판결 이후의 논의상황을 간단히 소개한다. 저자는 조직재편법에 의해서 주식법 141조의 적용이 배제되지 않는다는 판결의 취지에 대해서 학설이 긍정적으로 본다고 평가한다.
끝으로 VI장에서는 이 문제에 관한 자신의 견해를 밝힌다. 관심을 끄는 것은 직접적인 침해와 간접적인 침해의 구별에 관한 서술이다. 저자는 침해의 유형을 구체적으로 나누어 자신의 견해를 밝힌다. 우선주가 보통주로 전환되는 경우에는 종전의 다수설과는 달리 항상 직접적 침해가 인정된다고 본다. 또한 합병이나 분할로 인하여 우선권이 보다 후퇴하는 경우에도 그 경제적인 영향을 불문하고 직접적 침해가 인정된다고 본다.