최근 델라웨어주에서 지배주주에게 불리한 몇몇 판결들을 뒤엎기 위한 회사법개정이 이루어졌다는 점에 대해서는 이미 몇 차례 소개한 바 있다(KBLN 2025.5.3.자; 2025.6.3.자). 회사법개정의 결과 지배주주거래의 경우에는 법원의 판단영역이 크게 감소하였다. 이러한 변화의 합리성에 대해서는 회사법학자들 사이에 찬반논의가 진행중이다. 나아가 법원의 형평법적 판단범위를 크게 제한한 최근의 법개정에 대해서 델라웨어 대법원에서 위헌소송이 진행중이다(이 소송에 관해서는 이 글 참조). 이 소송과 관련하여 회사법학자들이 개정찬성론자와 개정반대론자로 나뉘어 각각 의견서를 제출함으로써 학계의 의견대립은 한층 심화되고 있는 중이다. 이러한 미국에서의 논의가 우리와 직접 관련이 있는 것은 아니지만 현재 델라웨어주 회사법을 둘러싼 상황을 이해하는데 도움이 되는 것은 분명하다. 그러한 관점에서 오늘은 대표적인 개정찬성론자라고 할 수 있는 예일 로스쿨 Macey교수의 최근 논문을 소개한다. Jonathan Macey, From First-Best to Least-Worst: Emerging Threats to Delaware’s Dominance that the Legislature Can’t Fix (2025).
이 논문은 통상의 학술적 논문과는 달리 내용면에서는 물론이고 형식면에서도 변호사의 준비서면을 연상시키는 면이 있지만 그만큼 직설적이어서 현실을 파악하는데는 도움이 되는 측면이 있다. 저자는 델라웨어 의회가 회사설립의 유치를 둘러싼 주들 사이의 경쟁에서 델라웨어주의 우위를 유지하기 위해서 회사법을 개정했지만 법개정만으로는 대처할 수 없는 위협이 7가지나 존재한다고 주장한다. 저자는 그러한 위협으로 인해서 경영자들이 델라웨어에서의 설립을 피할 가능성이 높다고 주장한다. 이하 그 7가지 위협을 차례로 제시한다.
①개정법에 대해서 법원이 적대적인 태도를 보임에 따라 개정법의 효용이 훼손된다. ②개정법에 대한 회사법학자들의 반대가 거세다. ③델라웨어 법원이 원고측 변호사에게 고액의 변호사보수를 지급하는 것을 승인함에 따라 소송의 남용을 초래한다. ④법관들이 경영자의 승소를 선언하면서도 판결문에서 그들의 잘못을 꼬집으며 망신을 주는 경우가 많다. ⑤회사법분쟁에서 당사자를 대리하는 대리인들이 예의를 지키지 않는다. ⑥계약이 회사법을 대체하고 있다. ⑦제정법이 법관들을 대체함으로써 법관의 전문성이라는 델라웨어주의 전통적 경쟁력을 훼손한다.
이들 중에서 특히 ⑥과 ⑦은 설명을 요한다. ⑥과 관련해서 저자는 델라웨어의 우위를 위협하는 현상으로 두 가지를 든다. 하나는 회사가 계약으로 제정법과 판례법을 피하는 것이 널리 허용되고 있기 때문에 어느 주법에 의해서 설립되었는지는 별로 중요하지 않게 되었다. 다른 하나는 회사관계자들은 이사회, 지배주주, 회사 사이의 관계를 자유롭게 설계하기를 원함에도 불구하고 델라웨어주가 회사분쟁에서 중재를 허용하지 않고 또 부속정관에서 회사소송에서 패소한 원고주주에게 상대방의 변호사비용을 부담시키는 것을 금지하는 것이 델라웨어주에서의 회사설립을 피하는 요인으로 작용할 수 있다는 점이다.
⑦과 관련하여 저자는 델라웨어 법관들이 과거에는 델라웨어의 우위를 확보하는데 중요한 요인이었지만 근래에는 이들이 세 가지 면에서 변화하였다고 주장한다. ⓐ지배주주의 범위를 점차 확대하였다. ⓑ이사의 독립성을 점점 더 엄격하게 요구하였다. ⓒ경영판단원칙 대신 전체적 공정성 기준을 적용하는 대상거래를 점점 더 확대하였다. 저자는 법관들의 이러한 태도를 변화시킬 수 있다면 그것이 최선의 방법인데 그것이 불가능하기 때문에 제정법을 개정하는 (최악을 면한) 방법을 취한 것으로 평가한다. 입법적 해결의 문제로 저자는 그것이 모방이 용이하다는 점을 든다. 델라웨어 회사법이 주로 판례법으로 이루어진 경우에는 다른 주의 법관이 그것을 모방하기 어렵지반 제정법으로 변화된 경우에 그것을 모방하는 것은 쉽다는 점에서 델라웨어의 우위는 위태롭게 되었다는 것이 ⑦의 요지이다.