우리 대법원은 권한범위 밖의 사항에 대한 주총결의는 무효로 보고 있다(90다20084판결). 그러나 주총결의로서 법적 효력은 없더라도 권고적 효력까지 부정할 필요는 없을 것이다. 일본에서는 그런 결의를 권고적결의라고 부른다. 일본에서는 권고적결의에 대해서는 상법상 주총결의무효확인의 소는 제기할 수 없다는 견해도 존재한다. 그러나 지난 2018년 동경지방재판소는 11월20일자 판결에서 그와 반대 취지를 밝힌 바 있다. 이하에서는 그 판결의 요지를 상사법무에 발표된 伊藤靖史교수의 평석을 토대로 간단히 소개한다(伊藤靖史 大規模買付行為の中止要請を承認する株主総会決議の無効確認の利益, 商事法務No.2179(2018.10.5.) 66-71면).
사실관계는 대체로 다음과 같다. 상장회사 Y사의 주식 약47%는 거래처 A사가 보유하고 있는데 투자자 X가 매집을 시작하여 약 26%를 확보하였다. Y사 이사회는 대규모매수규칙을 도입하기로 결의하고 주총에서 그것을 승인하였다. 그 규칙에 따르면 지분 28%이상의 대규모매수를 하는 자는 의향표명서를 제출하여 이사회의 검토를 받아야 하고, 이사회가 대규모매수가 기업가치를 명백히 침해할 우려가 있다고 판단하는 경우에는 일정한 대항조치를 발동할 수 있는 권한이 있었다. 이사회는 결정과정에서 특별위원회의 자문을 구하고 특별위원회가 권고하는 경우에는 주주총회에서 대항조치의 발동에 관한 주주의사를 확인할 수 있다고 규정되어 있었다. 이사회는 특별위원회의 자문을 거쳐 X에게 대규모매수의 중지를 요구하는 것에 대한 승인을 구하는 의안을 주주총회에 제출하였다. 그 의안이 출석주주의 약 68%, X와 A를 제외한 출석주주 89%의 찬성을 얻어 통과되자 Y사는 X에 대해서 대규모매수를 중지할 것을 요청하였다. X는 이 결의의 무효확인을 구하는 소를 제기하였다.
동경지방법원은 다음과 같은 이유로 확인의 이익을 부정하며 소를 각하하였다.
“주주총회의 권한 외의 사항에 대해서 결의된 경우에도 의사결정기관으로서의 주주총회의 결의가 효력을 발생했는지 여부를 확정하는 것을 구하는 소를 허용할 실익이 존재하는 경우가 있는 것은 부정하기 어렵고 이 점에 대해서 주주총회의 결의가 위의 사항에 대해서 행해진 것인지 만을 가지고 확인의 이익의 유무를 판단하는 것은 상당하다고 보이지 않는다.”
“본건 결의는 Y사가 본건 중지요청을 행하는 것을 승인한 것에 불과하고 대항조치를 발동하는 것 자체를 승인한 것은 아님이 인정되기 때문에 본건 결의에 의하여 Y사에 의한 대항조치의 발동이 직접적으로 용이하게 되었다고 할 수는 없다”
“설사 본건 결의에 의하여 Y사에 의한 대항조치의 발동이 어떤 의미로 용이하게 되었다고 볼 여지가 있다고 해도 그것은 다수의 Y사 주주들이 본건 중지요청을 하는 것에 대해서 승인을 구하는 취지의 의안에 찬성했다(다수의 Y사 주주가 특정한 주주의사를 표명했다)는 객관적 사실에 기한 것으로 당해 객관적 사실은 본건 결의의 효력이 없는 것을 확인한다고 해도 아무런 영향을 받는 것은 아니다”
“본건 결의의 법적 효력이 없음을 확정한다고 해도 Y사가 대항조치를 발동할 가능성은 소멸하지 않고 그 가능성이 감소하는 것도 아니기 때문에 Y사 주식의 매집이 방해되고 있다고 하는 상황을 제거할 수는 없다. 따라서 . . . 본건 결의의 무효확인을 구하는 소는 본건 결의의 법적 효력을 확정하는 것이 당해 결의로부터 파생한 현재의 법률상의 분쟁을 해결하고 X의 법률상의 지위 내지 이익이 해를 입을 위험을 제거하기 위하여 필요하고 적절하다고는 말할 수 없기 때문에 확인의 이익을 결한다고 할 것이다.”
이 판결에서 법원은 권고적결의에 대해서도 무효확인의 소가 인정된다는 점을 분명히 하였다. 그런 소송은 일반 민사상의 무효확인의 소에 불과한 것으로 볼 여지도 있는데 이 판결에서는 대세효가 인정되는 회사법상의 주총결의무효확인의 소로 본 것으로 판단된다. 그러나 법원은 확인의 이익이 없다는 이유로 소를 각하했는데 그 판단은 타당한 것으로 보인다. 伊藤교수의 평석에서는 만약 주총결의의 대상이 매수중지요청이 아니라 대항조치의 발동이었다면 확인의 이익이 인정되었을 가능성도 있지만 그 경우에는 대항조치 자체의 금지를 구하는 것이 가능하기 때문에 여전히 확인의 이익이 부정될 여지가 있다고 하고 있다.