오늘은 지난 9.7.자 포스트에서 소개한 주주간계약에 관한 Fisch교수의 논문에 이어서 주식매수청구권 제한조항에 관한 새로운 논문을 소개한다. Jill E. Fisch, Appraisal Waivers (2020) 전에 소개한 논문이 주주간계약과 정관과 같은 사적자치 수단 일반을 다룬 것이었다면 이번 논문은 사적자치의 대상을 주식매수청구권에 한정하여 논하고 있다. 지난 번에 언급한 바와 같이 최근 델라웨어 형평법원은 비공개회사의 주주 간에 체결된 주식매수청구권을 포기하는 계약을 유효로 선언한 바 있다(Manti Holdings, LLC v. Authentix Acquisition Co., 2018 Del. Ch. Lexis 318; 2019 Del. Ch. Lexis 307). 법원은 주회사법상의 주식매수청구권규정이 합의에 의한 수정을 명시적으로 금지하고 있지 않을 뿐 아니라 당사자들이 정보와 전문성을 갖췄다는 점 등을 근거로 삼았다.
그런 약정이 체결되는 것은 미국에서도 주주들의 주식매수청구권 행사여부가 합병과 같은 중요거래를 저해할 수 있는 불확실요소로 작용할 뿐 아니라 가격산정에 대한 다툼에는 시간과 비용이 많이 소요되기 때문이다. 공개회사에서도 합병발표 후 합병가격과 주식매수청구권 행사 시의 공정가격 사이의 차액획득을 위해서 주식을 취득하는 이른바 appraisal arbitrage가 증가하는 상황이라 주식매수청구권을 사적자치를 통해 제한하고자 하는 수요가 존재한다. 그런데 주식매수청구권을 제한하는 주주간계약은 비공개회사에서 체결되고 있을 뿐 공개회사에서는 현실적으로 불가능하다. 결국 공개회사에서는 그런 조항을 정관이나 부속정관에 포함시키는 방법을 취할 수밖에 없다.
이 논문은 주식매수청구권 포기에 대해서 이론적으로, 그리고 해석론적으로 검토하는 것을 목적으로 한다. 저자는 그런 약정의 효력을 사적자치의 관점에서 긍정적으로 보고 있다. 지난 포스트에서 언급한 바와 같이 주주간계약은 투명성결여, 법원의 실수, 표준화, 주주평등, 예측가능성을 포함한 투자자 보호의 관점에서 문제가 있다는 견해를 가지고 있는 저자로서는 사적자치의 형식을 정관으로 하는 경우에만 허용된다고 주장한다. 그리고 그런 약정은 공개회시인지 여부와 관계없이 허용되어야한다고 보고 있다. 다만 저자는 델라웨어 법원이 그런 정관규정을 법적으로 유효하다고 판단할 것인지는 불분명하다고 보고 있다. 그리하여 저자는 입법론적으로는 주회사법에서 회사가 정관으로 주식매수청구권을 제한하거나 배제할 수 있음을 명시할 필요가 있다고 주장한다.