미국 회사법논문 중에 채권자 보호에 관한 것은 많지 않다. 간혹 눈에 띄는 채권자 보호에 관한 글은 도산법과 관련된 경우가 많다. 오늘은 이익배당에 관한 회사법규제를 사기적 양도(fraudulent conveyance)의 관점에서 검토한 최근 논문 한편을 소개한다. Irina Fox, Protecting All Corporate Stakeholders: Fraudulent Transfer Law as a Check on Corporate Distributions, 44 DEL. J. CORP. L. 81 (2020).
미국의 주회사법도 이익배당의 한도를 규정하고 있다. 그 형태는 크게 ➀우리나라처럼 자본금제도에 기초한 전통적인 방식과 ➁모범회사법처럼 자본금개념을 버리고 도산에 해당하지 않는 범위에서 배당을 자유롭게 허용하는 새로운 방식의 두 가지 유형으로 나눌 수 있다. ➁의 경우 도산에는 채무초과 뿐 아니라 지급불능도 포함되고 어느 한 쪽에 해당하는 경우에는 배당이 허용되지 않는다. 그런데 상장회사의 과반수가 채택하고 있는 델라웨어주 회사법은 우리와 유사하게 ➀방식을 취하고 있다. 사실 배당을 많이 하지 않는 회사라면 어느 방식을 취하든 크게 문제될 것이 없을 것이다. 그러나 최근에는 차입한 자금으로 배당(debt-funded dividend)하는 사례가 늘고 있어 배당 후 도산하는 회사도 생겨나고 있다. 이 경우에는 후순위자인 주주가 선순위자인 채권자보다 앞서 지급을 받은 셈이므로 채권자 보호의 문제가 부각될 수밖에 없다. 위와 같은 차입배당은 회사법상의 한도를 넘지 않은 경우에도 미국법상 사기적 양도에 해당하는 것으로 부인될 여지가 있고 실제 그런 사례도 존재한다. 연방도산법과 주법상 사기적 양도의 요건은 위법배당보다 훨씬 충족하기 쉽다. 사기적 양도는 채무초과나 지급불능의 경우는 물론이고 “자기자본이 불합리하게 적은”(unreasonably small capital) 경우에도 인정된다.
저자는 Creighton로스쿨 회사법교수로 도산법 논문을 활발하게 발표하고 있는 젊은 학자이다. 저자가 이 논문에서 주목하는 것은 주회사법상 배당한도를 초과한 위법배당에 해당하지 않는 한 이사의 책임을 물을 수 없다는 점이다. ➀방식을 취하고 있는 델라웨어주에서는 배당한도를 초과하지 않지만 채권자 이익을 위태롭게 하는 배당이 이루어질 여지가 크다. 델라웨어 법원은 잉여금 산정 시의 자산평가에서 경영진의 재량을 폭넓게 인정하고 있기 때문에 위험하지만 적법한 배당이 행해질 여지가 특히 크다. 그런데 배당이 사기적 양도에 해당하는 경우에도 위법배당에 해당하지 않는 한 이사의 책임을 물을 수는 없다. 저자는 이사의 책임을 물을 수 없다는 점을 중대한 결함으로 보고 있다. 그리하여 그는 ➀방식의 회사법에서는 물론이고 ➁방식의 회사법에서도 배당한도를 도산법 내지 사기적 양도법상 부인의 요건과 일치시킬 필요가 있다고 주장한다. 별로 길지 않은 이 논문은 평이하고 명쾌한 문장으로 쓰여져 있어 배당에 관한 미국의 회사법제와 사기적 양도 법제의 개요 및 최근 동향을 파악하기에도 편리하다.