오늘은 모처럼 민법의 주요 논점에 관한 블로그 포스트 한편을 소개한다. Paul MacMahon, When Should Contractual Rights be Transferable? A Legal and Economic Analysis(Oxford Business Law Blog 12.18.2020). 저자는 LSE 조교수로 있는 법학자로 계약상 채권의 양도가능성에 대한 영국법과 미국법에 대해서 비교법적으로 고찰하고 있다. 저자의 글은 자신이 이미 발표한 영국법 논문과 미국법 논문을 토대로 하고 있다.
과거 보통법은 계약상의 채권을 원래 계약당사자와의 개인적 견련관계를 중시하여 양도성을 부정하였지만 당사자들이 양도성에 합의한 경우에는 그 의사를 존중하였다. 현행법은 그것에서 한걸음 더 나가고 있지만 영국법과 미국법은 구체적인 면에서 다소 차이를 보이고 있다. 양국법은 당사자들이 양도성에 명시적으로 합의하지 않은 경우에도 일반적으로 양도성을 추정한다. 저자는 현행법이 양도성을 인정하는 태도가 지나쳐 때로는 당사자 의도에 불구하고 그것을 인정한다고 주장한다. 양도성을 인정하는 것이 실제로 당사자들의 공동이익에 부합하지 않는 경우도 많다는 것이 저자의 견해이다. 이론상 채권자가 누구인지는 채무자에게 영향이 없어야 하지만 현실적으로는 채권자의 신분이 중요한 경우가 많다. 계약체결 시에 모든 상황에 대해서 명확하게 규정할 수는 없기 때문에 당사자들은 사후적으로 조정할 것을 기대하는 경우가 많다. 이 경우 법원에 의한 보호를 확신할 수 없는 채무자로서는 채권자의 협조를 원할 것이기 때문에 채권자를 신중하게 선택하게 되고 그런 경우에는 채권의 양도성을 제한할 인센티브를 갖게 된다.
채권의 양도성을 법적으로 뒷받침하는 것은 그것이 경제적 효율성에 부합할 것이라는 직관적 판단에 따른 것이다. 저자는 그런 직관적 판단이 근거가 박약하므로 당사자의 합의에 맡겨야 한다고 주장한다. 저자에 따르면 미국에서는 양도를 금하는 조항을 거꾸로 허용하는 취지로 해석하는 경우가 많은데 비하여 영국에서는 그처럼 과감한 해석에 의존하는 대신 신탁선언(declaration of trust)을 통해서 양도금지조항을 뒤집고 있다. 저자는 양도금지조항을 무효화하는 UCC Article 9 조항들의 타당성을 비판하면서도 대기업으로부터 중소공급업체를 보호할 필요가 있는 경우에는 양도성을 존중하는 법령이 타당할 수 있음을 인정하고 있다.