진술 및 보증조항(representations and warranties)(“진술조항”)은 원래 영미법에서 유래된 것이지만 요즘은 국내계약에서도 널리 사용되고 있고 그에 관한 연구와 판례도 축적되고 있다(이에 관한 일반적인 해설로는 천경훈, 진술 및 보증조항, 우호적M&A의 이론과 실무(2권)(소화 2017) 23면). 오늘은 진술조항을 이론적이고 포괄적 관점에서 분석한 최신 논문을 한편 소개한다. Steven L. Schwarcz, Representations & Warranties, Fraud, and Risk Shifting: An Analytical Framework(2022). Duke대 교수인 저자는 이 블로그에서 수차 소개한 바 있는 금융법 대가이다.
저자는 진술조항의 기능을 정보비대칭의 축소와 위험의 재배분이라고 규정한다. 진술조항은 M&A계약이나 금융계약을 비롯한 다양한 계약에서 널리 활용되지만 저자는 특히 주택저당증권(mortgage-backed securities)관련 계약에 초점을 맞춘다. 주택대출채권의 유동화거래에서 진술조항은 채권기관과 스폰서가 대출채권을 SPE에 매도하는 계약에서 SPE와 그에 대한 투자자에게 대출채권의 질(quality)에 대해서 보증하는 목적으로 동원된다. 진술조항의 위반에 대해서는 손해배상책임이 발생하는데 처음에는 그것이 불법행위책임으로 인식되었으나 점차 계약책임으로 보게 되었다고 한다. 다만 계약법상의 손해배상책임이 기준이 되는 기대이익의 산정이 현실적으로 어렵기 때문에 당사자들은 그 대안으로 이른바 “치유 또는 재매입”청구권(“cure-or-repurchase” remedy)을 채택하는 경우가 많다. 그에 따르면 자산유동화의 대상인 대출채권의 일부에 관해서 진술조항의 위반이 있는 경우 당사자는 손해배상책임을 지는 대신 위반사항을 치유하거나 문제된 대출채권을 재매입할 수 있다. 대부분의 자산유동화거래에서 이러한 “치유 또는 재매입”이 손해배상을 대체하는 유일한 구제수단으로 채택되고 있다고 한다. 이에 대해서 투자자들은 그것만으로는 충분한 구제가 될 수 없다는 이유로 위반이 “광범위한(extensive)” 경우에는 사기에 해당하는 것으로 보아 대안적 구제수단 대신 계약상의 손해배상책임과 나아가서는 징벌적 손해배상책임까지 부담해야한다고 주장한다. 특히 2008년 금융위기 후에는 이와 관련된 소송이 수백 건 제기된 바 있다. 이 논문은 이러한 광범위한 위반을 사기에 해당하는 것으로 볼 것인가의 문제에 답함과 아울러 진술조항위반에 대한 분석틀을 제시하는 것을 목적으로 한다.
서론과 결론을 제외한 논문은 3개의 장으로 구성된다. 먼저 I장에서는 자산유동화거래에서 사용되는 진술조항의 기능을 살펴보고 II장에서는 매매계약, M&A계약 등 다른 거래에서 진술조항이 어떻게 사용되는지를 살펴본다. 중요한 것은 진술조항의 위반에 대해서 검토한 III장이다. 진술조항의 위반을 이유로 사기를 주장하는 것을 허용할 것인가의 문제에 대해서는 두 가지 상반된 관점이 존재한다. 부정설은 전문성을 갖춘 당사자는 각자 위험과 책임을 배분할 계약의 자유를 누린다는 점을 강조하여 사기의 주장을 불허한다. 반면에 긍정설은 진술조항을 非고의적으로 위반한 경우에도 그것이 당사자가 계약을 체결한 목적을 훼손할 정도로 규모가 크고 근본적인 경우에는 사기에 대해서 인정되는 취소형 구제수단을 인정해야한다고 본다. III장에서는 이러한 통상적인 위험의 배분에 해당하는 경우와 사기에 해당하는 경우 사이의 구분에 대해서 역사적 관점과 규범적 관점에서 각각 살펴본다. 역사적으로는 미국에서도 진술조항의 광범위한 위반이 사기에 해당하는지의 문제가 정리되지 않은 상태로 남아있었다고 주장한다. 한편 규범적 관점에서 보면 진술조항의 위반이 사기에 해당하는 경우에는 계약의 자유를 내세워 그 위험의 배분을 유지하는 것은 공서양속에 반한다는 것이 저자의 견해이다. 고의적인 진술조항의 위반은 당연히 사기에 따른 구제수단을 뒷받침할 것이다. 문제는 非고의적이지만 광범위한 진술조항의 위반이 있는 경우를 어떻게 볼 것인가이다. 저자는 그 경우에는 대안적 구제수단조항을 무시하고 손해배상을 허용하는 것은 타당하지 않다고 본다.