이사의 이익충돌거래에 대한 경영판단원칙의 적용가능성은 우리와 미국의 판례가 대조를 보이는 부분이라고 할 수 있다. 대체로 미국 판례는 그것을 부정하는데 반하여 우리 판례는 그것을 긍정하는 것으로 볼 수 있을 것이다. 일본에서는 소수지만 부정적인 판례가 존재하는데(田中 亘, 회사법3판 277-278면) 주리스토 최신호에 그와 반대취지의 최근 판결에 대한 평석(1582호(2023년4월호 2면(笠原武朗)이 실려있어 이하에서는 그 평석을 토대로 그 판결(동경고등재판소 2022.7.13. 令和3년(ネ)2176호)을 간단히 소개한다.
1. 사실관계
단순화한 사실관계는 다음과 같다. 상장회사인 주식회사Z가 경영부진으로 상장폐지기준에 미달할 우려가 발생하자 M&A를 통해서 활로를 모색하려고 나섰다. 이사회는 집행임원회에 이사 Y1이 100%를 지배하고 대표이사를 겸하는 C사의 주식을 Y1으로부터 인수하기 위한 교섭권한을 위임했다. 이사회 결의에는 당사자인 Y1을 제외한 9인의 이사가 참여하였다. 한편 이사 Y2는 집행임원직과 아울러 C사의 대표이사직을 겸하였다. Z사의 집행임원회는 Y1으로부터 C사 주식의 49%를 취득하기로 결의했다. 이 결의에는 C사 이사를 겸한 Y2는 제외하고 Z사 이사를 겸한 대표집행임원 Y3을 비롯한 두명의 집행임원이 참여하였다. Z사의 주주X는 본건 주식의 취득가격이 현저하게 고액이고 Y1~Y3이 선관주의의무 및 충실의무에 위반하였다는 이유로 그 책임을 묻는 대표소송을 제기하였다. 원심이 X의 청구를 기각하자 X가 항소하였다.
참고조문: 일본 회사법 §423(1)은 이사 등의 임무해태로 인한 손해배상책임을 규정하고 §423(3)는 이익충돌거래에서 손해가 발생한 경우에는 당해 이사의 임무해태를 추정한다.
2. 판지: 항소기각(상고)
I. Y1이 주식양도인이고 Y2는 주식발행회사의 대표이사이기 때문에 “본건 주식취득은 Z사의 손실이 Y1 및 Y2의 이익이 된다고 하는 관계가 있는 것으로 이익상반거래라고 할 것이다.”
II. “임무해태가 추정되기 위한 ‘손해의 발생’은 구두변론종결시에 판단해야할 것이다.”
“사업재편계획의 일환으로 타사의 주식을 취득하고 직접, 간접으로 당해 타사의 수익력을 이용하는 . . . 경우에, 어떠한 업종의 어떠한 회사의 주식을 어느 정도 취득할 것인가는 주식취득의 목적에 더해서 당해 회사의 재무상황을 포함한 제반사정을 종합적으로 고려한 후의, 장래예측에 걸친 경영상의 전문적 판단에 속하는 문제이다. . . 그리고 이와 같은 . . . 주식취득에 있어서는 경영을 위임받은 이사등에 의하여 . . . 취득주식의 가치판단이 행해질 것으로 되기 때문에, 취득한 당시의 주식의 객관적 평가액과 취득액과의 사이에 괴리가 있다고 하더라도 . . . 바로 회사에 손해가 발생한 것으로 보는 것은 상당하지 않다.”
“C사의 실질적인 경영상황, . . . 취득 후에 있어서 [Z사에 대한] 경영지도료의 지급실적, 이를 산출한 C사의 수익성, Z사에 가져다준 경제적 메리트등의 여러 사정을 종합하면 본건 구두변론종결시에 있어서 본건 주식의 취득가격이 부당히 고액이었다고는 말할 수 없고, . . . Z사가 손해를 입었다고는 인정되지 않는다.”
“따라서, . . . Y1등에 대해서는 . . . 423조3항의 [임무해태의] 추정은 적용되지 않는다.”
III. “원래 사업재편계획의 일환으로 타사의 주식을 취득하는 것에 대해서는 기본적으로 . . . 경영상의 전문적 판단의 범주에 속한다고 할 것이고, 그 결정의 과정, 내용에 현저하게 불합리한 점이 없는 한, 이사로서의 선관주의의무에 위반하는 것은 아니다(경영판단원칙 . . .)”
3. 검토
이하에서는 평석의 저자인 카사하라교수가 붙인 해설을 참고로 몇 가지 논점을 정리한다.
– 판지 I에 따르면 문제의 거래는 거래당사자가 아니라 거래대상인 주식의 발행회사의 대표이사에 불과한 이사 Y2에 대해서도 이익충돌거래에 해당한다. 카사하라교수는 이 판지를 일반화하기는 어렵다고 본다. 그는 사안에서 Y2가 Y1의 동생으로 형과 함께 C사를 포함한 회사그룹을 이끌던 인물이었다는 점이 고려되었을 것으로 본다.
– 카사하라교수는 손해발생의 기준시점을 구두변론종결시로 본다는 II의 핀시에 대해서 의문을 표시한다. 판시II가 구두변론종결시를 택한 이유는 Z가 주식취득 후 C로부터 지급받은 경영지도료를 손해에 관한 판단에 반영하기 위한 것이다. 만약 취득시점에 그 경영지도료를 예상할 수 있었다면 당해 주식의 “객관적 평가액”에 그것을 반영하는 것이 당연할 것이다. 취득 시의 당해 주식의 객관적 평가액이 그처럼 인상된다면 취득액과의 차이가 줄어들어 손해가 없다는 논리가 성립할 수 있을 것이다.
– 카사하라교수는 “본건 주식취득은 이익상반이 요소가 강한 거래, 나아가 절차규제의 대상이 될 것 같은 거래이다. 이런 경우에 경영판단원칙을 적용하는데는 절차규제의 준수나 직접적인 이해관계자의 제외로는 부족하고 실제의 판단을 행한 자의 독립성 등, 판단의 공정성을 담보할 수 있는 상황이 확보될 필요가 있을 것이다”라고 주장한다. 이런 주장은 미국 델라웨어주법원이 이익충돌거래에 경영판단원칙을 적용할 때 요구하는 엄격한 정화장치(이른바 MFW법리 – 2021.7.28.자 포스트 참조)에 비추어 설득력이 있다고 여겨진다.